Р Е Ш Е Н И Е № 287 гр. София, 13 юни 2014 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Първо наказателно отделение в съдебно заседание на втори юни две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА РУМЕН ПЕТРОВ при участието на секретаря Даниела Околийска и на прокурора ИВАЙЛО СИМОВ след като изслуша докладваното от съдия РУМЕН ПЕТРОВ наказателно дело № 824 по описа за 2014 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл.346 т.1 и сл. от НПК. Образувано е по касационна жалба на адв.Д. Д. в качеството й на защитник на подсъдимия М. Д. против въззивно решение № 178/31.01.2005 г., постановено по ВНОХД № 125/2004 г. по описа на Военно-апелативния съд. В жалбата се поддържа наличието на всички касационни основания по чл.348 ал.1 т.1 - 3 от НПК / идентични на чл.352 от НПК отм./, като са изложени конкретни доводи за допуснати нарушения на материалния, процесуалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание. В съдебно заседание прокурорът от ВКП счита, че с оглед Решението на ЕСПЧ за установени нарушения на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи /ЕКЗПЧОС/, за да се даде възможност в максимална степен да се реализира правото на защита на подсъдимия, като същевременно се изпълнят указанията на ВКС от предходното отменително решение, обжалваното въззивно решение следва да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Военно-апелативния съд. Подсъдимият М. Т. Д. редовно призован не се явява в съдебно заседание. Защитникът поддържа жалбата и счита, че с оглед процесуалното развитие на делото, следва да бъде отменено обжалваното решение и делото да бъде върнато за ново разглеждане на досъдебното производство с оглед Решението на ЕСПЧ, тъй като подсъдимият желае да даде обяснения и да ангажира доказателства по обвинението за измама, за което е бил признат за виновен от касационната инстанция. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: С Присъда № 416/30.10.2002 г., постановена от Софийски военен съд по НОХД № 416/2001 г. подсъдимият М. Т. Д. е признат за виновен в извършването на престъпление по чл. 302а във вр. с чл.302 т.1 и т.2 във вр. с чл.301 ал.1 и вр. с чл.54 от НК е осъден на ДВАДЕСЕТ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, при първоначален „усилено строг” режим на изтърпяване, конфискация на цялото му имущество и лишаване от права по чл.37 т.6 и т.7 от НК – да заема държавна длъжност и да упражнява професия „главен инспектор при МВР” за срок от три години след изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода”. Предметът на престъплението – 75 000 щатски долара е отнет в полза на държавата, като в тежест на подсъдимия са възложени и направените по делото разноски. По въззивен протест и жалба на подсъдимия е образувано ВНОХД № 3/2003 г. по описа на Военно-апелативния съд. С Решение № 65/02.06.2003 г. постановено по същото дело, въззивният съд изцяло е потвърдил първоинстанционната присъда. По касационен протест и жалба на подсъдимия е образувано н.д. № 652/2003 г. по описа на Върховния касационен съд, второ наказателно отделение. С решение № 338/14.07.2004 г. по същото дело горепосоченото въззивно решение е отменено - поради неправилно приложение на материалния закон и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на Военно-апелативния съд с указание да се установи дали измамата – по чл.209 ал.1 или по някой от следващите квалифицирани състави, е останала в стадия на опита или престъплението е довършено, и в тази насока да се съберат евентуално допълнителни доказателства. При новото разглеждане на делото с решение № 178/31.01.2005 г. по ВНОХД № 124/2004 г. Военно-апелативният съд - отново, въпреки дадените задължителни указания на ВКС относно приложението на материалния закон, без да са установени нови фактически положения, е потвърдил изцяло първоинстанционната присъда. По касационна жалба на подсъдимия е образувано н.д. № 257/2005 г. по описа на Върховния касационен съд, първо наказателно отделение. С решение № 836/21.10.2005 г. по същото дело е изменено въззивно решение № 178/31.01.2005 г. по ВНОХД № 124/2004 г. на Военно-апелативния съд и потвърдената с него присъда № 416/30.10.2002 г. по НОХД № 416/2001 г. по описа на Софийски военен съд като извършеното от Д. престъпление е преквалифицирано в такова по чл.211 пр.1 във вр. с чл.210 ал.1 т.1 пр.2 във вр. с чл.209 ал.1 във вр. с чл.18 и вр. с чл.54 от НК е намалено наложеното му наказание на СЕДЕМ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, при първоначален „строг” режим на изтърпяване и конфискация на 1/4 ид.ч. от целия апартамент на подсъдимия, като Д. е оправдан по първоначално повдигнатото му обвинение по чл.302а във вр. с чл.302 т.1 и т.2 във вр. с чл.301 ал.1 от НК. С решението е отменено и приложението на чл.307а от НК. По искане пълномощника на осъдения във връзка с възникнали затруднения и съмнения по повод изпълнението на Решение № 836/21.10.2005 г. по н.д. № 257/2005 г. на ВКС с Решение № 193/27.02.2006 г. по същото дело е постановено, че всички иззети пари от М. Д. – левове и чуждестранна валута, извън предмета на наказанието „конфискация” трябва да му бъдат върнати. По жалба на М. Д. № 29476 от 23.06.2006 г. с Решение от 24.07.2012 г., в сила от 24.10.2012 г. на ЕСПЧ е прието, че Република България трябва да изплати на М. Д. парично обезщетение за нарушения на чл.6 & 1 във вр. с & 3, на чл.8 и на чл.13 във вр. с чл.6 &1 от ЕКЗПЧОС. В Решението /т.79-83/ изрично е посочено, че наред с прекомерното времетраене на наказателното производство, което е излязло извън границите на „разумния” срок, ВКС в производството по н.д. № 257/2005 г., преди решение № 836/21.10.2005 г. не е уведомил подсъдимия Д. за промяната на правната квалификация на деянието и той не е имал възможността да води състезателен дебат относно обвинението в измама при утежнени обстоятелства. Според ЕСПЧ ВКС е трябвало да даде възможност на Д. да оспори новото обвинение в опит за измама, да изложи доводите си, както и да поиска от страните да представят писмени обяснения. Междувременно влязлата в сила присъда е приведена в изпълнение на 07.12.2005, като е приспаднат периода на предварителното задържане по отношение на Д., считано от 04.08.1999 г. до 21.01.2000 г.. С определение от 26.02.2009 г. по НЧД № 689/2009 г. по описа на СГС /в сила от 06.03.2009 г./ М. Д. е освободен условно-предсрочно от изтърпяване на остатъка от наложеното му наказание лишаване от свобода в размер на две години, два месеца и четири дни, с изпитателен срок със същата продължителност. По искане за възобновяване на Главния прокурор от 25.07.2013 г на основание чл.422 ал.1 т.4 от НПК е образувано н.д. № 1585/20313 г. по описа на ВКС, първо наказателно отделение. С решение № 525/07.05.2014 г. по същото дело е отменено по реда на възобновяването решение № 836/21.10.2005 г. по н.д № 257/2005 г. по описа на ВКС и делото е върнато за ново разглеждане от стадия на съдебното заседание в касационната инстанция. Макар настоящото касационно производство да трето по ред, то не се явява същинско такова по смисъла на чл.354 ал.5 от НПК, тъй като с второто касационно решение - № 836/21.10.2005 г. не е отменено повторно въззивното решение, а същото само е изменено, като е приложен закон за по-леко наказуемо престъпление по смисъла на чл.357 ал.2 т.2 пр.2 от НПК /отм./, съответстващ на разпоредбата на чл.354 ал.2 т.2 пр.2 от НПК, действаща към настоящия момент. Същевременно с това, за да бъдат изпълнение в максимална степен дадените от ЕСПЧ указания за защита на основните права, гарантирани от ЕКЗПЧОС на Д., следва да му бъде предоставена възможност да даде обяснения и да изложи възраженията си по конкретизираното с решение № 338/14.07.2004 по н.д. № 652/2003 г. на ВКС, второ наказателно отделение ново обвинение. Това не би могло да се случи в касационното производство, което налага делото да бъде върнато на въззивната инстанция. Действително ако настоящият състав приложи разпоредбата на чл.354 ал.2 т.2 пр.2 от НПК, решението би подлежало вече на възобновяване по искане на Д. на основание чл.422 ал.1 т.5 пр.1 от НПК /в сила от 01.01.2012 г./, което в случая представлява една „квазикасация”, но от друга страна - не би била по-малка опасността от ново – още по-голямо повторение на процесуалното развитие на наказателното производство до момента. Не на последно място, следва да се държи сметка, че указанията на ЕСПЧ по приложение на националния закон не са задължителни, а само по приложението на ЕКЗПЧОС и те трябва да бъдат изпълнени съобразно разпоредбите на националното законодателство. При приетите за установени и от втората въззивна инстанция фактически положения, които не подлежат на касационен контрол, по силата на чл.358 ал.1 т.2 от НПК /отм./, а и на сега действащия чл.355 ал.1 т.2 от НПК, въззивният съд е бил и е длъжен да изпълни задължителните указания, залегнали в решение № 338/14.07.2004 н.д. № 652/2003 г. по описа на Върховния касационен съд, второ наказателно отделение, като приложи закон за по-леко наказуемо престъпление - измама. ВКС нееднократно е посочвал в решенията си, че задължителни указания на касационната инстанция са всички нейни становища по въпросите, предвидени в закона, независимо дали те са израз на съгласие или несъгласие с проверяваното решение. Решението на ВКС е задължително, поради което при по-нататъшното разглеждане на делото, никой не разполага с възможност да оспори прилагането на закона, освен в хипотезата на чл.355 ал.1 т.2 от НПК – когато се установят други фактически положения, какъвто не е бил настоящият случай, т.е. само на това основание въззивното решение следва да бъде отменено. Тъй като в решението на ЕСПЧ /т.77/ е посочено, че ВКС е разпоредил на „по-ниската” инстанция да приложи действащите разпоредби за престъплението измама, но не е дал точна квалификация на деянието – дали става дума за опит или за довършено престъпление, настоящият състав счита, че с оглед приетите фактически констатации в случая се касае за престъпление по смисъла на чл.211 пр.1 вр. с чл.210 ал.1 пр.2 вр. с чл.209 ал.1 вр. с чл.18 ал.1 от НК, /съдържащ всички признаци фактическия състав, посочени в отмененото по реда на възобновяването касационно решение № 836/21.10.2005 г./. Мотивиран от гореизложеното касационният състав счита, че за отстраняване на допуснатото нарушение, представляващо касационно основание по чл.348 ал.1 т.1 от НПК се налага отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от Военно-апелативния съд , поради което и на основание чл.354 ал.1 т.4 от НПК съдът Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 178/31.01.2005 г., постановено по ВНОХД № 125/2004 г. по описа на Военно-апелативния съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на този съд от стадия на съдебното заседание Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: