О П Р Е Д Е Л Е Н И Е                                                            № 359                                            София, 17.06.2009 г.              Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закритото заседание на девети юни през две хиляди и девета година в състав                                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: Никола Хитров                                                                      ЧЛЕНОВЕ:  Елеонора Чаначева                                                                                             Емил Марков   при секретаря ………………………………..……. и с участието на прокурора ………………………………….., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков ч. търг. дело № 228 по описа за 2009 г., за да се произнесе взе предвид:   Производството е по реда на чл. 274, ал. 3, т. 1 ГПК. Образувано е по частната касационна жалба с вх. № 2511/23.ІІІ.09 г. на „Т” АД – гр. Р., подадена чрез юрисконсулта Б. С. против определение № 91 на Русенския ОС, ГК, от 11.ІІІ.2009 г., постановено по ч. гр. д. № 214/09 г., с което е била оставена без уважение частната жалба на това д-во срещу първоинстанционното определение № 17 на Русенския районен съд от 20.І.2009 г. по гр. д. № 4891/08 г. – за прекратяване пр-вото по осъдителния иск на д-вото срещу Н. К. Ж. от същия град с предмет присъждането на сума в размер на 1 745.94 лева: като равностойност на доставена му от търговеца топлинна енергия в периода от 1.І.2007 г. и до 26.ІІ.2008 г. Оплакванията на търговеца-частен касатор са за неправилност на атакуваното определение, доколкото е било счетено, че предмет на пр-вото по чл. 422 ГПК може да е само установителен иск - „за съществуването на вземането”, то не и осъдителен иск за неговото присъждане в полза на търговеца-настоящ частен касатор. В нарочното си изложение по чл. 284, ал.п 3, т. 1 ГПК „Т” АД – гр. Р. изтъква наличието на предпоставката по т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК, обосноваваща приложно поле на частното касационно обжалване, тъй като същественият процесуалноправен въпрос, отнасящ се до природата на иска, който във всички случаи е предмет на пр-вото по чл. 422 ГПК, бил от значение както за точното прилагане на закона, но така също и за развитие на правото въобще - предвид въведеният с влизане в сила на сега действия ГПК институт на заповедното пр-во и липсата на съдебна практика по приложение правилата на чл. 415 и сл. от този процесуален закон. Ответникът по частната касационна жалба Н. К. Ж. от гр. Р. не е ангажирал свое становище нито по допустимостта на частното касационно обжалване, нито по оплакванията за порочност на атакуваното въззивно определение. Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, намира, че като постъпила в преклузивния срок по чл. 275, ал. 1 ГПК и подадена от надлежна страна в частното въззивно производство пред Русенския ОС, частната касационна жалба на „Т” АД – гр. Р. ще следва да се преценява като процесуално допустима. Съображенията за наличие на приложно поле на частното касационно обжалване са следните: Въпросът за правното естество на иска /дали е установителен или е осъдителен/, който във всички случаи се явява предмет на производството по чл. 422 ГПК, е онзи съществен процесуалноправен въпрос, по който въззивният съд в случая се е произнесъл и той е наистина такъв от значение както за точното прилагане на новия процесуален закон, но така също и релевантен за развитие на позитивното процесуално право въобще. В периода от образуване на делото и до постановяване на настоящето определение е последвало изменение в редакцията на текстовете на чл. 415, ал. 1 и на чл. 416 ГПК (§ 10 и § 11 ЗИДГПК, обн. ДВ, бр. 42 от 5 юни 2009 г.), което по категоричен начин сочи на такова развитие на процесуалното право, което е в насока на един еднозначен и отговор на релевираният съществен процесуалноправен въпрос. Този отговор на законодателя е категорично в смисъл, че предмет на производството по чл. 422 ГПК може да е само установителен, а не и осъдителен иск, след като сега разпоредбата на чл. 415, ал. 1 ГПК дословно предвижда, че при подадено в срок възражение, указанието, което първостепенният съд дава на заявителя е, че последният може да предяви иск „за установяване на” вземането си в съответния преклузивен срок за това. Разгледана по същество частната касационна жалба на „Т” АД – гр. Р. е неоснователна. Обжалваното въззивно определение, с което е била оставена без уважение частната жалба на „Т” АД – гр. Р. срещу първоинстанционното прекратително определение по предявеният от търговското д-во осъдителен иск срещу Н. К. Ж. от същия град, е правилно /законосъобразно/, тъй като смисълът на разпоредбата на чл. 422 ГПК, озаглавена „И”, е бил извлечен посредством систематичното тълкуване на този текст във връзката му с чл. 415 ГПК. Правен интерес от водене на осъдителен иск би имало само в хипотеза на обезсилена заповед за изпълнение, докато конкретната хипотеза всъщност е диаметрално противоположна: заповед за изпълнение по реда на чл. 411 ГПК е била издадена в полза на заявителя-настоящ частен касатор още на датата 10. Х.2008 г., като след връчването й на длъжника Ж. той е подал възражение срещу нея и последното не е било оттеглено, но същевременно не е било поискано спиране на незабавното изпълнение, присъщо на тази заповед по чл. 411 ГПК. При това положение ищецът „Т” АД – гр. Р. е следвало да се съобрази с привременното процесуалноправно статукво, при което предявяването на нейния иск по чл. 422 ГПК не спира допуснатото незабавно изпълнение /арг. ал. 2 на чл. 422 ГПК/. Ноторно е, че защитата на едно конкретно гражданско притезание, която се търси посредством предявяването на осъдителен иск, дефинитивно включва в себе си и защитата му която, би могла да се търси с установителния иск относно същото, без тя да се изчерпва с нея. В процесния случай обаче присъщият само на осъдителния иск ефект на изпълнителната сила е предварително обективиран в издадената веднъж заповед за изпълнение, чието незабавно действие не е било спряно по искане на длъжника Ж. Следователно защитата, от която търговецът-частен касатор в действителност се е нуждаел, разбирана като негов конкретен правен интерес, е тази на установителния иск „за съществуване на вземането” му срещу този длъжник. В крайна сметка точно такова е и нормативното разрешение по чл. 422, ал. 3 ГПК, че ако такъв, установителен иск, бъде отхвърлен с влязло в сила решение, тогава предприетото веднъж изпълнение „се прекратява и се прилага чл. 245, ал. 3, изр. 2-ро ГПК”: издава се обратен изпълнителен лист на длъжника срещу взискателя за връщане на сумите, получени „въз основа на допуснатото предварително изпълнение” на заповедта по чл. 411 ГПК. Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение О П Р Е Д Е Л И :   ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното определение № 91 на Русенския ОС, от 11.ІІІ.2009 г., постановено по ч. гр. д. № 214/09 г. ПОТВЪРЖДАВА въззивното определение № 91 на Русенския окръжен съд, ГК, от 11.ІІІ.2009 г., постановено по ч. гр. д. № 214/09 г. Определението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: 1   2