Р Е Ш Е Н И Е № 382 гр. София, 19.12.2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на двадесет и трети септември двехиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Юрий Кръстев Бисер Троянов при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Кирил Иванов изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 1114/2013 год. Производството по чл. 346 т.1 от НПК е образувано по касационна жалба на подсъдимата В. Й. А., подадена в срок чрез защитника й адв. К. Г. против въззивно решение № 125 от 11.04.2013 год. постановено по ВНОХ дело № 47/2013 год. по описа на Софийски апелативен съд. В жалбата и в съдебно заседание от жалбоподателката и защитника се поддържат всички касационни основания като се излагат конкретни съображения за неправилно приложение на материалния закон, с осъждането й по обвинение, което не е доказано и за престъпление, различно от това, по което се е защитавала и за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на правата й. В условията на алтернативност се иска въззивното решение да бъде отменено и да бъде оправдана или делото върнато за ново разглеждане от друг състав. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 от НПК изцяло провери правилността на въззивното решение на Софийски апелативен съд, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 293 от 19.10.2011 год. постановена по НОХ дело № 1121/2010 год. Софийският градски съд е признал подсъдимата В. Й. А. за виновна в това, че на неустановена дата през месец май 2008 год. в гр.К., в служебен кабинет в сградата на ОСлС-Кюстендил, с цел да набави за себе си имотна облага възбудила у Х. Ч. заблуждение, че ще съдейства той да не бъде осъден за дълго време и му причинила имотна вреда на 7.06.2005год. в размер на 500 евро с левова равностойност 977.92лв и на 13.07.2005 год. в размер на 100 евро с левова равностойност 195.58лв, общо в размер на 600 евро с левова равностойност 1173.50лв, поради което и на основание чл. 209 ал.1 във вр. с чл. 54 от НК я е осъдил на две години лишаване от свобода, условно с изпитател срок от три години, а я е оправдал по първоначално предявеното обвинение по чл.302 т.1 пр.5 и т.4 във вр. с чл. 301 ал.1пр.1 и 2 и чл. 26 ал.1 от НК. С въззивно решение № 125 от 11.04.2013 год. постаовено по ВНОХ дело № 47/2013 год. Софийският апелативен съд е потвърдил присъдата на първата инстанция. Касационната жалба е неоснователна. Оплакването за допуснато нарушение по чл. 348 ал.1т.1 от НПК се мотивира с осъждането на подсъдимата за деяние, което е несъставомерно като престъпление по чл. 209 ал.1 от НПК. В този смисъл са изложените съображения, че въззивният състав без основание е възприел неправилните фактически и правни изводи на решаващия съд и е потвърдил присъдата, с която в отклонение с изискванията на процесуалния закон е осъдена за деяние, различно от предявеното обвинение и без да са налице признаците от обективната и субективната му страна. Такова нарушение по делото не е допуснато. Производството пред Софийския апелативен съд е образувано по протест на прокурора и жалба на подсъдимата против постановената от Софийски градски съд осъдителна присъда. В протеста и допълнението към него, които не са поддържани в съдебно заседание от представителя на обвинението, са развити доводи за неправилно приложение на материалния закон и е поискано измамата да бъде квалифицирана като по-тежко наказуемо престъпление. От подсъдимата са поддържани доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила в досъдебното производство и при разглеждане на делото в съдебната фаза на процеса, довели до ограничаване на процесуалните й права и за неправилно приложение на материалния закон, с осъждането й по обвинение, което не е доказано. В съответствие с правомощията си съдът изцяло е проверил правилността на невлязлата в сила присъда въз основа на събраните в предходната инстанция доказателства, като е преценил, че са достътъчни за обективното изясняване на обстоятелствата, включени в предмета на доказване. Обсъдил ги е самостоятелно и в логическата им връзка, не е констатирал превратно възприемане или игнориране на съдържащите се в тях данни и не е имал основание да направи от тях различни фактически и правни изводи, поради което изцяло е възприел оценката им без да приповтаря съображенията на оценяващия ги съд. В мотивите на въззивното решение, изготвени в съответствие с изискването по чл. 339 ал.2 от НПК, подробно е отговорил на наведените от страните доводи и е изложил убедителни съображения за отхвърлянето им като неоснователни. Изводът на Софийският апелативен съд, че решаващия съд не е проявил тенденциозност и пристрастие при анализа на доказателствата, кредитирайки само гласните доказателствени средства, подкрепящи обвинителната теза и игнорирайки изцяло тези, които са в интерес на подсъдимата, е направен след задълбочен и обоснован анализ на доказателствените източници, изясняващи обстоятелствата, включени в предмета на доказване по чл. 102 от НПК относно извършеното деяние и участието на подсъдимата в него. Всеки един от свидетелите е разпитан с еднаква задълбоченост и с активното участие на обвинението и защитата, констатирано е противоречието в показанията на част от тях в двете фази на процеса и са положени усилия да бъде изяснено на какво се дължи. По реда на чл. 305 ал.3 изр.2 от НПК съдът е изложил убедителни съображения за приемане на една част от противоречивите доказателствени материали и за отхвърляне на друга част. Точен е изводът, че част от разпитаните свидетели са посочени и са установили обстоятелства, извън предмета на доказване и по никакъв начин не допринасят за изясняване на делото, като и в тази част мотивите са достатъчно ясни и последователни. Дали и с какви парични средства е разполагал св. Ч. е без значение за съставомерността на деянието, след като по категоричен начин е установено мотивирането му да предаде на подсъдимата инкриминираните средства, а за фактът на предаването му са налице достатъчно други гласни и писмени доказателства, извън неговите показания. Не е допуснато отклонение в принципа за непосредственост в частта, с която първоинстанционният съд е приобощил към доказателствените материали показанията на св. Х. Ч., дадени в досъдебното производство. Законодателят в разпоредбата на чл. 223 ал.1 от НПК допуска в досъдебното производство разпит на свидетел пред съдия, когато съществуват причини, поради които не може да се яви в съдебната фаза на процеса. В конкретния случай това изискване е налице, свидетелят е освободен от затвора, експулсиран е от страната, съществува забрана за влизане в Република България за срок от десет години и не е намерен в Република Турция на известния по делото адрес. Правилата за приобщаване към доказателствената съвкупност на неговите показания, които са основен източник на преки доказателства за начина по който е бил мотивиран и какви суми са преведени от съпругата му и предадени на подсъдимата, са спазени, а решението за кредитирането им отразява вътрешното убеждение на оценяващия ги съд, което не подлежи на последваща проверка. Показанията на този свидетел не са единствен източник на доказателства, доколкото в подкрепа на съобщеното от него са налице достатъчно други гласни и писмени доказателствени източници, които подробно са анализирани. Не са игнорирани като източник на доказателства и обясненията на подсъдимата, който по същество не е оспорила факта на получаване от банковата служителка на преведените от съпругата на свидетеля Х. Ч. суми, но е твърдяла различно основание за получаването им, както и своевременното им предаване на свидетеля, който свободно се разпоредил с тях за задоволяване на свои нужди. При възприетите от въззивната инстанция фактически констатации, че свидетелят Х. Ч. се опитал да пренесе при преминаване през граничен пункт “Г.” на път от Република Турция забранени от закона вещества, че бил задържан в арестното помещение на ОСлС - Кюстендил, че в процеса на воденото срещу него от подсъдимата разследване последата му заявила, че ще му помогне да не бъде осъден за дълго време ако й заплати сумата от 15 000 евро, че собственоръчно му написала на лист трите си имена на кирилица и латиница и мобилния си телефонен номер, че той съобщил тези данни на съпругата си, че мотивирана по този начин на 6.06.2005 год. последната изпратила сумата 500 евро, които подсъдимата получила и съответно предала на свидетеля, а той от своя страна ги предал на длъжностното лице от арестното помещение, имащо задължение да съхранява паричните средства на задържаните, че на следващия ден по нейно желание свидетелят два пъти бил воден в нейния служебен кабинет, като преди втората среща поискал сумата да му бъде върната от съхраняващия я служител и като я получил я предал на подсъдимата, която я задържала за себе си, че по сходен начин подсъдимата получила на 13.07.2005 год левовата равностойност на преведени от съпругата па свидетеля 100 евро, като изготвила разписка за предаването им на свидетеля, но не му ги предала, а ги задържала за себе си, двете съдебни инстанции правилно са решили въпроса за вината и отговорността на подсъдимата. Изложените на стр. 14-16 от мотивите към присъдата съображения, че извършеното деяние не обективина признаците от състава на престъплението по чл. 302 от НК, по който текст е квалифицирано извършеното с обвинителния акт, а тези на престъплението по чл. 209 ал.1 от НК, правилно са възприети и от въззивната инстанция, защото намират опора в разпоредбите на закона и в задължителната съдебна практика по приложението му. Съобразен с разпоредбите на процесуалния закон е изводът, че съдът постановява оправдателна присъда само ако деянието по фактите на обвинението изобщо не осъществява състав на престъпление, а не и когато осъществява състав на друго, по леко наказуемо престъпление. В конкретния случай мотивирано е прието, че подсъдимата не може да бъде субект на престъплението подкуп, приемайки инкриминираните суми, защото не са дадени в изпълнение на нейните служебни задължения. Фактите по обвинението, така както са предявени в обвинителния акт, очертал рамките на защитата, сочат на извършено престъпление измама по чл. 209 ал.1 от НК. Като са квалифицирали извършеното по този текст от особената част на НК двете решаващи съдебни инстанции са приложили точно материалния закон и не са постановили съдебните си актове при наличието на основание за отмяна. За съставомерност на деянието като престъпление измама по смисъла на чл. 209 ал.1 от НК при форма на изпълнителното деяние “въвеждане в заблуждение” в пострадалия с цел да извърши акт на имуществено разпореждане е необходимо извършването на действия, с които да бъде създадена невярна представа в титуляра на средствата за действителното фактическо положение, което да го мотивира да извърши акта на имуществено разпореждане. Чрез своите активни действия подсъдимата е създала невярна представа в свидетеля относно действителните й възможности, че може да му съдейства за смекчаване на наказателното положение, а именно да не бъде осъден тежко и да изтърпи наказанието при по-благоприятни условия. Без нейното предварително мотивиране не би се получил и акта на имущественото разпореждане. Съзнавала е, че сумата не се дължи и не може да повлияе на органите които определят наказанието и извършват действията по изтърпяването му и умишлено е въвела в заблуждение свидетеля в противното, от което е направен извод за наличието на пряк умисъл Оплакването на жалбоподателката за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.2 от НПК не се подкрепя от данните по делото. На част от съображенията беше отговорено във връзка с оплакването за неправилно приложение на материалния закон, а останалите са неоснователни. Производството пред Софийски апелативен съд е проведено в съответствие с изискванията по глава двадесет и първа от НПК, без да са допуснати каквито и да било нарушения, а още по-малко съществени нарушения от категорията на посочените в чл. 348 ал.3 т.1 от НПК, довели до ограничаване на процесуалните права на подсъдимата. В съответствие с правомощията си съдът изцяло е проверил правилността на присъдата на Софийски градски съд, отговорил е на наведените от жалбоподателката доводи за липсата на валидно извършено и наблюдавано досъдебно производство, превратна оценка на доказателствената съвкупност, довела до неверни фактически и правни иводи и за явна несправедливост на наказанието, част от които са релевирани като възражения и при разглеждане на делото в първата инстанция. Липсват основания за отхвърляне на съображенията, изложени на стр. 13-15 от мотивите на решението, поради които не е възприето основното оплакване на подсъдимата за извършване на разследването от некомпетентен орган. Изводите си съдът е направил, преценявайки цялостното развитие на процеса и органите, които реално са извършили разследването от момента на привличането на обвиняемата в това процесуално качество, до изготвянето на обвинителния акт. Начинът, по който е проведено разследването не подкрепя наведения довод за създадена възможност за обвинителен произвол на досъдебното производство. Опорочаването на тази фаза на процеса до степен лишаваща го от процесуална годност, изразило се във факта, че досъдебното производство е било под ръководството и надзора на Кюстендилската окръжна прокуратура, вместо на Софийската градска прокуратура, съответна на съда, компетентен да разгледа делото, не е допуснато. Фактическите действия по разследването, така както са регаментирани от НПК, по изрични указания на Върховната касационна прокуратура са извършени от Следовател от Националната следствена служба, чиято компетентност не се оспорва, а изготвянето на обвинителния акт от прокурор при Кюстендилска окръжна прокуратура, вместо от прокурор при Софийска градска прокуратура не е довел до опорочаване на разследването, още по-вече защото такива указания се съдържат в кориците по делото. Касае се до еднакви по степен прокуратури, поради което не може да се приеме че е ограничено правото на обвиняемата разследването да бъде извършено от орган притежаващ съответната компетентност. Това оплакване е релевирано и при разглеждане на делото в първоинстанционния съд и правилно въззивният състав е възприел съображенията му, изложени на стр. 5-6 от съдебния протокол за съдебното заседание на 8.07.2010 год. Не е допуснато и поддържаното оплакване за нарушено право на защита, с осъждането на подсъдимата по обвинение, което не е предявено. Още с постановлението за привличане на обвиняем са посочени фактите, при които са поискани и получени двете суми, които са абсолютно идентични с изложените в обстоятелствената част на обвинителния акт и установени в хода на съдебното следствие. В рамките на тези факти подсъдимата е осъществима правото си на защита, а правната им квалификация като друго по-леко престъпление, извършена в съответствие с правомощията на съда по чл. 287 от НПК, не е довела до недопустимо изменение на обвинението, по което не се е защитавала. В подкрепа на оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.3 от НПК, поддържано като алтернативно, в жалбата и в съдебно заседание не се релевират конкретни нарушения. Правилността на въззивното решение на Софийски апелативен съд в тази част следва да бъде извършена основно за наличието на основания, за които съдът следи служебно и без да е сезиран с конкретни доводи. По делото основания за служебна намеса не са налице, защото първоинстанционният съд не е нарушил задълженията си при решаване на въпросите по чл. 301 ал.1 т.3-5 от НПК, както наказание да наложи на подсъдимата и по какъв начин да бъде изтърпяно, а въззивната инстанция не е имала основание да коригира извода му. Наказанието от две години лишаване от свобода, без ефективно изтърпяване е индивидуализирано в рамките на закона, под средния размер предвиден за престъплението и при точна преценка на относителната тежест на обстоятелствата по чл. 54 от НК. В този размер съответства на степента на обществената опасност на конкретно извършеното деяние, на данните за личността на дееца и е достатъчно за постигане целите по чл. 36 от НК. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че при постановяване на въззивното решение на Софийски апелативен съд не са допуснати поддържаните от жалбоподателката нарушения и следва да бъде оставено в сила, поради което и на основание чл. 354 ал.1т.1 от НПК Р Е Ш И: Оставя в сила въззивно решение № 125 от 11.04.2013 год. постановено по ВНОХ дело № 47/2013 год. по описа на Софийски апелативен съд, с което е потвърдена присъда № 293 от 19.11.2011 год. по НОХ дело № 1121/2010 год. на Софийски градски съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: