1 Р Е Ш Е Н И Е №443 гр. София, 21 декември 2015 год. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на единадесети ноември две хиляди и петнадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИНА ТОПУЗОВА ВАЛЯ РУШАНОВА при участието на секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурора Искра Чобанова изслуша докладваното от съдия Рушанова наказателно дело № 1249/2015 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на осн. чл. 346, т. 2 от НПК по жалби на защитниците на подсъдимите Б. Б. и Н. Б. срещу присъда № 106 от 26.03.2015г. на СГС, НО, по внохд № 5640/2014г. по описа на същия съд. Заявяват се касационните основания по чл. 348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК, а в жалбата на подс. Б. Б. - и основанието по чл. 348, ал.1, т.3 от НПК. Твърдението за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила се подкрепя с довод, че протестът срещу постановената от първоинстанционния съд присъда не е връчен надлежно на подсъдимите и защитниците им. Оспорва се процесуалната дейност на съда във връзка с приемането на редица фактически обстоятелства-длъжностното качество на подс. Б. Б., реализираните от него действия по присвояване на инкриминираната парична сума. На базата на неправилно изведена фактология съдът неправилно приложил и материалния закон. Възражение се отправя и към извода за общност на умисъла при подсъдимите, които са признати за виновни за съучастническа престъпна дейност. Явната несправедливост на наложеното наказание се обосновава с допуснатото нарушение на материалния закон. Иска се оправдаване на двамата подсъдими. В съдебно заседание защитникът на подсъдимия Б. Б. поддържа жалбата по изтъкнатите в нея доводи. Подсъдимият Н. Б. и защитника му не се явяват. Представителят на Върховна касационна прокуратура счита жалбата за неоснователна и моли въззивният съдебен акт да бъде потвърден. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите в жалбите, изложените от страните съображения и извърши касационна проверка в пределите по чл. 347 НПК, намери следното: С присъда от 27.07.2008г. по нохд № 12069/2006г. по описа на СРС подс. Б. Б. е признат за виновен по обвинението да е извършил престъпление по чл.205, ал.1, т.3 във връзка с чл.202, ал.2, т.1 във връзка с чл.201 във връзка с чл.20, ал.2 НК, поради което при условията на чл.54 от НК му е наложено наказание „лишаване от свобода” в размер на три години, чието изтърпяване на осн. чл.66, ал.1 НК е отложено с изпитателен срок от 5 години. Със същата присъда подс. Н. Б. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.205, ал.1, т.3 във връзка с чл.202, ал.2, т.1 във връзка с чл.201 във връзка с чл.20, ал.4 НК, като на осн. чл.54 НК му е наложено наказание три години лишаване от свобода, чието изтърпяване на осн. чл.66, ал.1 НК е отложено с изпитателен срок от пет години. По жалби на подсъдимите било образувано внохд № 729/2010г. по описа на СГС, приключило с решение № 317 от 02.03.2010г., с което постановената присъда на СРС била отменена, а делото - върнато на прокурора за отстраняване на допуснати съществени процесуални нарушения при повдигане на обвинението срещу двамата подсъдими. Повторното разглеждане на делото в първата инстанция приключило с постановяване на присъда от 03.10.2014г. по нохд № 11307/2010г. по описа на СРС, с която подсъдимите Б. Б. и Н. Б. на осн. чл. 304 НПК са признати за невиновни и изцяло оправдани по обвинението да са извършили престъпление по чл. 202, ал.2, т. 1 във връзка с ал.1 във връзка с чл. 201 НК във връзка с чл. 20, ал.2 НК- за подс. Б. Б. и във връзка с чл.20, ал.4 НК- за подс. Н.Б.. По протест на прокурор е образувано внохд № 5640/2014г. по описа на СГС, по което, след отмяна на първоинстанционния съдебен акт, е постановена атакуваната пред ВКС присъда. С нея подс. Б. Б. и подс. Н. Б. са признати за виновни в извършване на престъпление по чл. 205, ал.1, т. 3 във връзка с чл. 202, ал. 2, т.1 във връзка с чл.201, ал.1 във връзка с чл.20, ал.2 НК- за подс. Б. Б. и във връзка с чл.20, ал.4 НК- за подс. Н.Б., като при условията на чл. 55, ал.1, т.1 НК им е наложено наказание една година лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложено на осн. чл.66, ал.1 НК с три години изпитателен срок. Подс. Б. Б. е оправдан по първоначалното обвинение по чл.202, ал.2, т.1 във връзка с ал.1 във връзка с чл. 201 във връзка с чл.20, ал.2 НК. На подсъдимите са възложени и разноските по делото. Жалбите на подс. Б.Б. и Н. Б. са насочени към проверка на съдебен акт по чл. 346, т. 2 НПК – нова присъда на въззивната инстанция, с която на подсъдимите е наложено наказание „лишаване от свобода”. Депозирани са в законоустановения 15-дневен срок от връчване на съобщението за изготвяне на въззивното решение и са допустими. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения: На първо място следва да се посочи, че заявената в жалбите „недоказаност” на определени фактически обстоятелства не може да бъде предмет на обсъждане от касационната инстанция, доколкото възражение в тази насока на практика е претенция за необоснованост на атакувания съдебен акт. По начало необосноваността не е самостоятелно касационно основание, поради което не е в правомощията на касационната инстанция да проверява фактическата необоснованост на присъдата и да контролира вътрешното убеждение на въззивната инстанция относно приетите за установени факти. Касационният съд разполага единствено с правомощие да провери процесуалната дейност на съда, гарантираща правилното формиране на вътрешното му убеждение при установяване на релевантните обстоятелства. В контекста на изложеното по-горе развитите в жалбите доводи относно дадената от градския съд оценка на доказателствените източници и направените въз основа на тази оценка фактически изводи следва да се разгледат на плоскостта на основанието по чл.348, ал.1, т.2 от НПК- допуснати съществени процесуални нарушения. При проверката на въззивната присъда такива не се констатираха. Контролираната инстанция е изпълнила задължението се да разкрие значимата за процеса фактология, като е базирала изводите си на основата на допустими и процесуално годни доказателствени източници, които е оценила според действителното им съдържание, без превратното им тълкуване и игнориране. Като инстанция по фактите въззивният съд не се е задоволил със събраните пред районния съд доказателства, а е проявил сериозна активност, провеждайки съдебно следствие с допълнителни разпити на част от свидетелите, като е запълнил доказателствената съвкупност и с показанията на тези свидетели, дадени на досъдебното производство, използвайки реда на чл. 281, ал.4 НПК. Възражението за неизясненост на обстоятелствата кой служител на банката по какъв начин е имал достъп до сметките на клиентите и заявената в тази връзка необходимост от провеждане разпит на IT- специалиста, работел в банката към инкриминирания период на 2004г., не може да се сподели. По делото са събрани достатъчно ясни и непротиворечиви доказателства, чрез които се установява конкретно реализираното от подс. Б. Б. престъпно поведение, което е и предмет на изясняване в наказателното производство. Оспорването на авторството на деянието и в частност оспорването на извода, че именно подс. Б.Б. е имал достъп и възможност и за разпореждане със паричните средства по сметката на св. Р.П. не намира опора в наличния по делото доказателствен материал, още повече и предвид сключеното между него и банката споразумение за възстановяване на сумата и предприетите от него действия за внасянето й по сметка на банката в периода 04.10.2004г.- 11.04.2005 година. Във въззивното решение е залегнал необходимия анализ и оценка на доказателствените средства, като към процесуалната дейност на решаващата инстанция не могат да се отправят каквито и да било упреци. Въз основа на оценката на показанията на св. К., А. и Ц. и при съобразяване на приложените по делото писмени доказателствени източници, правилно въззивният съд е заключил, че подс. Б. Б., като стажант в банка [фирма] разполагал с достъп до банкови сметки на клиенти и чрез използване на своето потребителско име и персонална парола превел сумата от 7 800щ.д. от сметка на клиент на банката – св. Р. П. по предварително открита в същата банка и предоставена му от брат му- подс. Н. Б. сметка, която на няколко пъти, непосредствено след преводите, била изтеглена лично от подс. Н. Б.. Не се констатира процесуално нарушение от категорията на съществените и във връзка с невръчване на подсъдимите на протеста на прокурор при СРП, явяващ се и процесуалното средство за пренасяне на делото за разглеждането му пред въззивния съд. Действително, видно от приложените съобщения, към момента на образуване на въззивното производство, препис от протеста е бил връчен единствено на защитниците на подсъдимите. След съответната констатация за коментирания пропуск, с определение от 22.01.2015г., градският съд разпоредил препис от протеста да се връчи лично на двамата подсъдими, което се е случило на 10.03.2015година. Задължението на първоинстанционния съд за връчване на страните на преписи от жалбите и/или протеста е процесуалното средство за реализиране правото на страните по чл. 322 от НПК да направят до даване ход на делото пред въззивната инстанция писмени възражения срещу подадената жалба или протест. Затова, когато това задължение не е изпълнено, е налице нарушение на процесуалните правила. За преценката обаче дали определено процесуално нарушение е съществено е необходимо да се направи положителна констатация, че то е рефлектирало, възпрепятствало и/или затруднило реализирането на правото на защита на съответния процесуален субект. Наред с това, с оглед възприетите трайно в съдебната практика положения, за да е основание за отмяна на постановения съдебен акт, следва да се направи извод и за неговата отстранимост. В конкретния случай нарушението на чл.321 НПК е отстранено от градския съд по време на съдебното следствие, провеждано от него и преди да е даден ход на съдебните прения. По този начин е осигурена реална възможност на подсъдимите, а и на защитниците им (предвид получаване препис от протеста преди образуване на въззивното производство) да възразят срещу протеста. В светлината на това следва да се заключи, че не е допуснато нарушение на процесуалните правила от категорията на съществените и обуславящо отмяна на атакуваната присъда на въззивния съд. Наведените доводи, подкрепящи касационното основанието по чл.348, ал.1, т.1 НПК не могат да бъдат споделени. Оспорването обективната съставомерност на деянието по чл. 205 се аргументира с липсата на качеството „длъжностно лице” за подс. Б. Б., както и с липсата на „поверяване” на чуждото имущество именно в това му качество да го управлява. В рамките на приетите фактически положения въззивният съд правилно е приложил материалния закон, отчитайки трайно установените положения в съдебната практика, че длъжностното качество може да възникне не само въз основа на писмен акт, но и въз основа на устно възлагане на робота, свързана с пазене и управление на чуждо имущество. Не се изисква връчването и поверяването на имуществото да е станало с нарочен формален писмен акт, а е достатъчно длъжностното лице да е встъпило в изпълнение на функциите си по пазене и управление на чуждото имущество. Подсъдимият Б. Б. е изпълнявал длъжността "стажант” в банката по силата на сключен с нея договор, като срещу съответното възнаграждение поел задължението да извършва работа, възложена му от банката. Установено е, че в съответствие с този договор, че на подс. Б. Б. и с оглед командироването на св. К. в друг клон на банката, било възложено да я замества, включително и да извършва работа по обслужване сметките на клиенти на банката. За целта му били предоставени потребителско име и индивидуална парола, осигуряващи му достъп до тези сметки и съответно възможност за извършване на определени разпоредителни действия по тях. Именно във връзка с упражняваната от него работа, подс. Б.Б. на два пъти- на 28.07.2004г. и на 02.08.2004г., използвал потребителското си име и персонална парола и извършил вътрешен превод на парични средства в размер на 7800 щ.д. от сметка на клиент на банката- св. П. по сметка на своя брат - подс. Н. Б., който на няколко пъти и незабавно след превода изтеглил сумите от сметката си. Въззивният съд подробно е анализирал фактите и с основание е счел, че подсъдимият Б. Б. следва да носи наказателна отговорност за присвояване на поверените му средства по сметката на клиент на банката в качеството на длъжностно лице, въз основа на възлагане на работата. Очевидно е, че естеството на заеманата длъжност от подс. Б. Б. и характера на възложената му задача да обслужва сметките на клиенти на банката, в рамките на заместването на командированата св. К., са му предоставили фактическата възможност да се разпорежда със сумите по сметката на клиент на банката, което той и противозаконно направил като ги присвоил, внасяйки ги по сметка на брат си- подс. Н. Б.. Не се споделят възраженията на защитника на подсъдимия Н. Б. за липсата на общност на умисъла между съучастниците- подс. Б. Б. като извършител и подс. Н. Б. като помагач в длъжностното присвояване. Приетите от контролираната инстанция факти във връзка с откриване на сметката на подс. Н. Б. в банка [фирма] (в кратък период, предхождащ противозаконното превеждане на сумите от сметката на св. П.), моментът и периодичността на изтеглянето на сумите след постъпването им по сметката именно от подс. Н. Б., позволяват заключението, че подс. Б. Б. не е действал самостоятелно, а напротив- със знанието и помощта на своя брат- подсъдимия Н. Б.. Реализираната от него дейност по откриване на сметката (по която са преведени противозаконно присвоените парични средства) и проявената активност във връзка с незабавното или в кратки срокове изтегляне на тези средства и то с пет отделни прояви в периода от 28.07.2004г. до 06.08.2004г с основание е възприета от градския съд, като такава указваща общия умисъл и съвместния принос на двамата подсъдими в присвояването на паричните средства. На последно място ангажираното от подс. Б.Б. основание по чл.348, ал.1, т.3 от НПК, обосновано с доводи за неправилно приложение на закона, също е неоснователно. Наложеното наказание една година лишаване от свобода е в размер значително под предвидения минимум в санкцията на чл.205, ал.1, т.3 във връзка с чл.202, ал.2, т.1 НК при условията на чл.55, ал.1, т.1 НК. За приложението на посочената норма във връзка с индивидуализация на наказанието с основание приоритет е отдаден на изтеклия значителен период от време от извършване на престъпното деяние до финализиране на наказателното производство. Отчетена е конкретната обществена опасност на дееца, спецификите на реализираната от него престъпна дейност, наличното съучастие. Така, при правилна оценъчна дейност на съда по обстоятелствата, значими за индивидуализиране на наказанието, което следва да понесе подс. Б. Б., спрямо него е постановена справедлива присъда, като не се констатират основания, обуславящи необходимост от намаляване на отмереното наказание, чието изтърпяване е отложено с минималния изпитателен срок по чл.66, ал.1 НК в размер на три години. По изложените съображения, ВКС намери жалбите за неоснователни и като такава следва да бъдат оставени без уважение. Водим от горното и на основание чл.354, ал.1, т.1 НПК, ВКС, I НО, Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 106 от 26.03.2015г. на СГС, НО, по внохд № 5640/2014г. по описа на същия съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: