Р Е Ш Е Н И Е № 466 София, 10 април 2014 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти октомври две хиляди и тринадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ:САША РАДАНОВА ЧЛЕНОВЕ:ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА ДАНИЕЛА АТАНАСОВА при секретаря Иванка Илиева и в присъствието на прокурора Тома Комов като изслуша докладваното от съдия Даниела Атанасова наказателно дело № 1458/2013г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по касационен протест на ОП-Пазарджик, срещу въззивна присъда № 22 от 28.05.2013г., постановена по внохд № 662/12г. по описа на ОС-Пазарджик. В протеста се изтъква касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК, а именно нарушение на материалния закон, като се прави искане за отмяна на въззивната присъда и връщане на делото за ново разглеждане. В сроковете по чл.351, ал.3 от НПК, адвокати Д. и П., защитници на подсъдимия са представили възражение, в което оспорват протеста и излагат аргументи в подкрепа на тезата си . В съдебното заседание пред касационната инстанция, представителят на ВКП поддържа протеста и моли за уважаването му. Изразява становище, че при постановяване на съдебния си акт въззивният съд не се е съобразил със събраните писмени и гласни доказателства, което е довело до нарушения на материалния закон. Моли делото да бъде върнато за ново разглеждане. Адвокат П., защитник на подсъдимия оспорва протеста и моли за оставянето му без уважение. Твърди, че в протеста се сочи като касационно основание нарушение на материалния закон, но без да е конкретизирано в какво се изразява. Представя писмена защита. Адвокат Д., който също е защитник на подсъдимия в хода на пренията се позовава на неоснователност на протеста, тъй като намира въззивната присъда за правилна и законосъобразна. Счита, че вътрешното убеждение на съда е изградено при спазване изискванията на НПК. Подсъдимият И. М. изцяло се присъединява към становището на защитниците си. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на правомощията си по чл.347, ал.1 от НПК, намери следното: С присъда от 26.11.2012г., постановена по нохд №1036/12г., РС-Пазарджик е признал подсъдимия И. В. М. за виновен в извършване на инкриминираното му престъпление по чл.348, б.”А” от НК, за което му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от четири месеца, чието изпълнение на основание чл.66 от НК е било отложено за срок от три години. С въззивна присъда № 22 от 28.05.2013г., постановена по внохд № 662/12г., Пазарджишкият окръжен съд е отменил изцяло атакуваната пред него първоинстанционна присъда, като е постановил нова, с която е признал подсъдимия И. В. М. за невиновен в това, че за периода от м.септември 2008г. до м.септември 2011г. е ползвал радиосредства - 4 броя репитери, които излъчват в етера и приемат радиовълни и чрез които [фирма], [населено място] е осъществявала сигнално-охранителна дейност, без да има писмено разрешение за това, издадено по чл.30, т.10 от Закона за електронните съобщения, поради което го е оправдал по повдигнатото обвинение за престъпление по чл.348, б.”А”, пр.3 от НК вр. с чл.64 и чл.79 от ЗЕС. Протестът е допустим, но е неоснователен. От значение е да се очертаят пределите на касационната проверка, предвид изложението на прокуратурата в протеста. Независимо от неговия обема - шест страници, доводи, които биха обусловило твърдение за касационно основание по чл.348, ал.1 от НПК се съдържат само на страница осма. В останалата част, прокурорът изразява становище, че в хода на въззивното съдебно следствие изцяло се е потвърдила фактическата обстановка, приета от РС-Пазарджик, след което се излага фактология, която прокуратурата намира за категорично установена. Описването на фактически констатации, които прокурорът приема за верни, само по себе си не обуславя аргументация, касаеща което и да било касационно основание. Още повече, че касационната проверка е по отношение на въззивната присъда и е в рамките на фактическите положения, приети от въззивния съд, тъй като настоящата инстанция не може да подменя вътрешното убеждение на контролирания съд по фактите, включени в предмета на доказване, а е оправомощена само да извърши проверка относно спазването на процесуалните предписания, гарантиращи правилното му формиране в съответствие с разпоредбата на чл.14 от НПК. В конкретния случай от значение е да се посочи, че въззивният съд правилно е констатирал допуснато съществено процесуално нарушение от първата инстанция, изразяващо се в налично основание за отвод по чл.29, ал.2 от НПК на съдията-докладчик, тъй като последният в постановеното от него решение по нахд № 569/12г. на ПРС, с което на [фирма] е наложена имуществена санкция, е изразил вече становище по фактите. Констатирани са и други процесуални нарушения, но предвид невъзможността да върне делото за ново разглеждане на РС-Пазарджик, въззивният съд е провел ново съдебно дирене. Ограничението произтича от разпоредбата на чл.335, ал.3 от НП, тъй като въззивното производство е второ по ред и първият път делото е било върнато за ново разглеждане, поради допуснато съществено процесуално нарушение-незаконен състав. При тези констатации, страните и в частност прокурорът, след като не оспорва в протеста си правилността на горепосочените действия на въззивния съд, има правомощие да претендира оплаквания, ведно със съответната, подкрепяща ги аргументация само в рамките на доказателствената съвкупност, събрана във въззивното съдебно следствие, по отношение на изведените въз основа на нея фактически положения и последващите ги правни изводи. Оплакването в протеста е за нарушение на материалния закон, но от неговото съдържание дори и в краткост е изводимо и касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, предвид релевираните доводи за нарушения при оценката на един от доказателствените източници, а именно показанията на свидетеля З.. В протеста се твърди, че единствено показанията на този свидетел са претърпели известна еволюция. Във връзка с изложеното по-горе следва да се посочи, че на оценка подлежат показанията на свидетеля З. , депозирани пред въззивния съд, тъй като само те са част от надлежно събраната доказателствена съвкупност. Показанията на З., дадени на досъдебното производство, не са приобщени по реда на чл.281 от НПК, тъй като не са били налице основания за това. Разпитите му, проведени при двете предходни първоинстанционни производства по принцип не биха могли да бъдат приобщени по надлежен ред, дори и да са налице основания за това, тъй като са проведени от незаконни съдебни състави. В показанията си този свидетел твърди, че сигналът от базовата станция се получавал в офиса на тяхната фирма, а след обработка се предавал на фирма [фирма] за необходимата реакция от нейна страна. В такава насока са и фактическите констатации на въззивния съд. В протеста се твърди, че в подкрепа на тези твърдения не са представени доказателства от подсъдимия и свидетеля, а и не са установени при проверката на КРС-София. В наказателното производство подсъдимият и свидетелят нямат задължения да доказват твърденията си/подсъдимият има правото да дава обяснения по него преценка, респективно свидетелят е длъжен да дава показания за факти, които е възприел/. Също така твърденията в протеста, че не е имало причина сигналът да отива до [населено място] е несъстоятелен, тъй като причината е свързана с притежателя на лиценз за използване на радиочестоти и начинът, по които той е осъществявал своята дейност.Дори е да не имало основателна причина, за делото от значение е установеното от доказателствената съвкупност. Механизмът описан от свидетеля З. не е опроверган от събраните доказателства, а в негова подкрепа са не само обясненията на подсъдимия , но и показанията на св.Д., един от проверяващите експерти от КСР, който сочи, че е възможно не само теоретически, но и практически сигналът да минава през радиотрансформатор. Както към момента на провеждане на въззивното съдебно следствие, така и към настоящият момент не може да бъде извършена допълнителна проверка, тъй като радиосигналите не могат да бъдат възстановени, поради изтеклия срок. Следва да се посочи, че е необходимо гласните доказателствени източници да бъдат ценени не изолирано, а в контекста на останалите установени по несъмнен начин данни. Последните така както са приети от окръжния съд сочат, че между подсъдимия в качеството му на управител на [фирма] и свидетеля В. З., управляващ [фирма] е бил сключен договор за обслужване и поддръжка. По силата на този договор възложителят [фирма] предоставя на [фирма] радиотехническа апаратура, ведно с кабели, антени и прилежащи консумативи, както и софтуер за нейното функциониране, работещ на честоти F1=459, 300 MHz и F2=469, 300 MHz. Тези честоти са били предоставени на [фирма] от Комисията за регулиране на съобщенията/КРС/. Отново съгласно договора [фирма] е имала задължението да съхранява и поддържа предоставената апаратура с грижата на добър стопанин и при възникнала неизправност да уведоми възложителя. Освен установените налични договорни отношения, подкрепящи показанията на свидетеля З., в тяхна подкрепа е и установеното от намиращия се кориците на делото договор на [фирма] с [фирма] ползване на интернет за периода от 19.06.2008г. до 02.11.2010г. Тези писмени доказателства са в подкрепа на гласните такива за това, че след получаване на сигнала от възложителя в централата в София, той го предавал на [фирма] чрез имей или по телефона. Изложените дотук фактическите констатации, прецени в тяхната взаимна връзка и обусловеност, не са в подкрепа на обвинителната теза, която е следвало да бъде доказана от прокуратурата, при това по несъмнен и категоричен начин.Тези изводи не се променят и от цитираната в протеста практика на ВКС-Р № 340 по нд № 165/96г., ІІ н.о., която сочи, че за съставомерността на деянието по чл.348, б.”А” от НК е без значение на какво основание съответно устройство се е намирало у дееца и дали възложителят на работата му има разрешение за я ползва. Това би имало значение, ако в настоящият казус се установяваше по несъмнен начин, че единственият възможен вариант за разпространение на сигнала е приемането и предаването му директно и само чрез апаратурата, ползвана от фирмата на подсъдимия, при осъществяваната от него охранителна дейност, без намесената на централата в [населено място]. Мястото на позициониране на базовия център в офиса на фирма [фирма] в [населено място] не може да бъде единствено доказателство за ползването на радиосредството, което излъчва в етера, без да има писмено разрешение за това. Правилно въззивният съд е направил извод, че дори и да се приеме, че деянието е доказано от обективна страна, то събраните доказателства не установяват субективната му страна. Инкриминираното на подсъдимия обвинение за престъпление по чл.348, б.”А” от НК в хипотезата на едно от изпълнителите деяния, а именно ползване на радиосредство, може да бъде осъществено само при форма на вина - умисъл. Преценката на обективните действия на подсъдимия във връзка с договорните отношения по повод сключения договор с [фирма], еднородния начин на работа на последното дружество с други фирми на територията на цялата страна, наличните договори за охрана на множество обекти през инкриминирания период, включително обекти на КРС, както и действията на подсъдимия, предприети сред извършената проверка на комисията и във връзка с нейните констатации/преди съставянето на акта за административно нарушение и образуването на наказателно производство/, по преподписване на договорите за охрана на всички обекти/около шестстотин на брой/, с [фирма], вече в качеството на изпълнител, както и предприетите действията за получаване на лиценз от КРС/ получен на 01.03.2012г./, сочат, че той не е имал умисъл за неправомерно използване на радиосредства, предаващи в етера. Получаването на лиценз от друга страна сочи, че по принцип не е имало причини, които да обективират необходимост фирмата, чиито управител е подсъдимият да полза за дейността си радиочестоти, предоставени от друга фирма, в нарушение на закона. Предвид гореизложеното, касационната инстанция намира, че въззивната присъда следва да бъде оставена в сила, тъй като окръжният съд не е допуснато нарушение на материалния закон, при постановяването й. Водим от горното, ВКС, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивна присъда № 22 от 28.05.2013г., постановена по внохд № 662/12г., на Пазарджишкия окръжен съд. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: