Р Е Ш Е Н И Е № 211 Гр. София, 13 ноември 2018 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на деветнадесети октомври, две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ЗАХАРОВА ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА БИСЕР ТРОЯНОВ При участието на секретаря РАНГЕЛОВА В присъствието на прокурора от ВКП МИХАЙЛОВА Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д.776/18 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по реда на чл.422,ал.1,т.5 НПК. С определение, постановено на 11.04.18 г. от ГС-София (СГС), НО, 14 състав по Н.Ч.Д.1510/18 г., по отношение на осъдения български гражданин Д. В. Л. от [населено място] е прието за изпълнение общо наказание лишаване от свобода в размер на 1 година и 8 месеца за престъпления по чл.152б,ал.1 и чл.263а, ал.1 и 3 от НК на Федерална република Германия (ФРГ), наложено с присъда на Районен съд - Ерфурт/ФРГ от 24.02.14 г., в сила от 14.03.14 г. Това определение е потвърдено с решение №240/19.06.18 г. на АС-София (САС), постановено по В.Н.Ч.Д. 628/18 г. В предвидения от процесуалния закон шестмесечен срок от влизане на съдебния акт в сила-19.06.18 г., на 11.07.18 г. е подадено искане за възобновяване на наказателното производство (конкретно е посочено делото по описа на СГС, независимо че се е развила инстанционна процедура) от защитник на осъденото лице по чл.91,ал.2 НПК - негов възходящ. Моли се наказателното производство да бъде възобновено, да се отмени определението на първоинстанционния съд и да се прекрати делото. Най-общо може да се заяви,че се ангажира наличие на касационното основание по чл.348, ал.1,т.2 НПК, в каквато връзка независимо от правилата на настоящата процедура, е отправена молба ВКС да изиска от главния прокурор на РБългария документи по трансфера на осъдения Л.. В съдебно заседание пред ВКС осъденото лице не се явява, редовно призовано, след декларирано нежелание да присъства. Упълномощените пред ВКС професионални негови защитници (адв.Р.П. и адв.В.Ц.) заявяват, че личното желание за осъдения е за възобновяване на делото. Представят допълнителна молба към искането (именувана „допълнение към касационна жалба“, независимо че производството не е по редовен касационен ред). Принципната претенция остава като тази по самото искане. Алтернативно се настоява за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (Съд на ЕС) по формулирани пет въпроса. Защитникът по чл.91 ал.2 НПК Д. Л., майка на осъденото лице, поддържа казаното от защитниците. Представителят на ВКП намира, че всички претенции следва да бъдат оставени без уважение. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид искането и допълнението към него и изтъкнатите в тях аргументи, като съобрази доводите на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с ценимите в настоящата процедура материали, намира за установено следното: Първият въпрос, на който се дължи мотивиран отговор в контекста и на правото на справедлив процес по чл.6 ЕКЗПЧОС, гарантирано и в чл.47, пар.2 от Хартата на основните права на ЕС във връзка и с чл.52,пар.3 от нея (в този смисъл решения на ЕСПЧ по дела Dhahbi v. Italy, № 17120/09 и Schipani v. Italy, № 38369/09), е свързан с отправената в допълнението към искането за възобновяване от професионалните защитници молба за преюдициално запитване до Съда на ЕС с формулирани пет въпроса. За да се прецени обаче дали това е възможно да бъде осъществено в светлината на провеждащо се производство по възобновяване на наказателни дела като извънреден способ за проверка на влезли в сила присъди, решения и определения, е особено важно най-напред да се обмисли въпросът дали по настоящото дело ВКС е юрисдикция, „чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право“ (чл.267,пар.3 от Договора за функционирането на Европейския съюз). Отговорът е положителен, тъй като независимо от обстоятелството дали дадено дело подлежи на проверка пред ВКС по реда на редовния инстанционен контрол или по реда на възобновяването на наказателни дела, този съд се явява в широк смисъл последната инстанция в държавата – в случая по наказателни дела, която е задължена да действа, като отправи преюдициално запитване до Съда на ЕС (неабсолютно задължение: допустими са изключения, развити в юриспруденцията на Съда на ЕС). Не на последно място трябва да се уточни, че ВКС упражнява върховен надзор за точното и еднакво прилагане на законите от всички съдилища, който не се изчерпва само с тълкувателна дейност. Макар и върховната съдебна инстанция по наказателни дела да не е обвързана с искането на защитата на осъдения Л. за отправяне на преюдициално запитване, още повече да се съобразява с посочените в допълнението към искането пет въпроса, формулирани по посочения начин, следва най-общо да заяви, че генералните опасения на защитниците са състоят в това, че осъденият от немски съд искател би търпял наложеното от немския съд наказание лишаване от свобода два пъти–веднъж в постановилата наказанието държава–ФРГ, веднъж в държавата, която ще го изпълнява – РБ. По отношение на формулираните въпроси за преюдициално запитване, в три от тях (с номера едно,четири и пет) се сочи Директива 2016/343 на ЕП и на Съвета от 09.03.2016 г. относно укрепването на някои аспекти на презумпцията за невиновност и на правото на лицата да присъстват на съдебния процес в наказателното производство. Предметът и приложното поле на тази директива (чл.1 и 2) обаче я правят абсолютно неотносима към конкретиката на настоящото дело. Тя „се прилага по отношение на физическите лица, които са заподозрени или обвиняеми в наказателно производство. Тя се прилага на всички етапи на наказателното производство от момента, в който лицето е заподозряно или обвинено в извършването на престъпление или на предполагаемо престъпление, до влизането в сила на решение, с което окончателно се установява дали лицето е извършило съответното престъпление“. Следователно, в случая отдавна е налице влязъл в сила съдебен акт във ФРГ и не се съзира връзка с правото на ЕС. Формулираните втори и трети въпрос за отправяне на преюдициално запитване са свързани с чл.3, пар.2 от Рамково решение на Съвета от 13 юни 2002 година относно европейската заповед за арест и процедурите за предаване между държавите-членки (2002/584/ПВР). За яснота ще бъде възпроизведено съдържанието на чл.3 „Случаи, при които не се допуска изпълнение на европейска заповед за арест, като пар.2 гласи: „Съдебният орган на държава-членка по привеждане на решенията в изпълнение (по-долу „изпълняващ съдебен орган“) отказва да изпълни европейска заповед за арест в следните случаи:...2.Когато изпълняващият съдебен орган е уведомен, че издирваното лице е осъдено от държава-членка за същите деяния, при условие че наказателното преследване е завършило с присъда, наказанието е изтърпяно, изтърпява се към момента или изпълнението му е погасено по давност; ...“. Видно от материалите по делото, в решението на ОС - Русе, постановено по Глава V от ЗЕЕЗА, изрично е посочено, че срещу исканото лице Д. Л. е образувано ДП 4762/16 г. по описа на ОП-Русе, т.е., налице е висящо наказателно производство за престъпления, различни от посочените в немската ЕЗА (касае се за деяния, извършени няколко години след тези, за които е издадена заповедта). Видно от определение № 285/02.06.17 г. на ОС- Русе, постановено по Н.Ч.Д.370/17 г. и приложено по настоящото производство, на Л. е взета мярка за неотклонение Задържане под стража по ДП 4762/16 г. по описа на ОП- Русе. Освен това става ясно, че престъпленията, за които лицето е привлечено като обвиняем с постановление от 30.05.17 г., са извършени в градовете София, С. и Русе (по чл.246,ал.3 НК), София,С. и Русе (по чл.249, ал.1 НК), С. (по чл.255, ал.3 НК ), Русе (по чл.354а,ал.3 НК). Следователно, и тук няма връзка с правото на ЕС, каквато е необходима за произнасяне на Съда на ЕС. Разбира се, както беше пояснено по-горе, националният съд не е обвързан с исканията на страните за отправяне на преюдициално запитване, а в случай че прецени да отправи такова до европейската юрисдикция, той сам може да формулира въпросите относно тълкуването или валидността на правото на Съюза, по които счита, че следва да има произнасяне. Правилата относно преюдициалното производство са доразвити в Дял III „Преюдициални запитвания“ от Процедурния правилник на Съда. Отделно от това, в бр.C 257/1 от 20.07.18 г. на Официалния вестник на ЕС (ОВ на ЕС) e публикувана актуализация на Препоръки към националните юрисдикции относно отправянето на преюдициални запитвания (Препоръките). Те от своя страна доразвиват Процедурния правилник на Съда, припомнят основните характеристики на преюдициалното производство и факторите, които трябва да бъдат отчитани от националните юрисдикции (предишни редакции на препоръките, обнародвани в ОВ на ЕС, както следва: 2016/C 439/01, 2012/C 338/01 - последните, заменящи Информационна бележка относно отправянето на преюдициални запитвания от националните юрисдикции, 2011/C 169/01). Заслужава да бъде обърнато внимание на следните пунктове от актуалната редакция на Препоръките: „5. Юрисдикциите на държавите членки могат да сезират Съда с въпрос относно тълкуването или валидността на правото на Съюза, ако считат, че за да постановят решение, е необходимо произнасяне на Съда по този въпрос. Отправянето на преюдициално запитване може да се окаже особено полезно, когато пред националната юрисдикция се поставя нов тълкувателен въпрос от общ интерес за еднаквото прилагане на правото на Съюза или когато съществуващата съдебна практика изглежда не дава необходимата яснота при несрещана до момента правна или фактическа обстановка. 6. Когато е повдигнат въпрос по висящо дело пред юрисдикция, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право, тази юрисдикция е длъжна да отправи преюдициално запитване до Съда, освен ако вече има установена съдебна практика в тази област или не остава никакво място за разумно съмнение относно правилното тълкуване на съответната правна норма." ... 8. Преюдициалното запитване трябва да се отнася до тълкуването или валидността на правото на Съюза, а не до тълкуването на националните правни норми или до фактически въпроси, повдигнати по главното производство.“ Предвид изложените по-горе аргументи и личният преглед на настоящия състав, делото въобще не повдига въпроси относно тълкуването на правото на ЕС, поради което не може да бъде уважено настояването на защитата за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС. Вторият въпрос, на който ВКС следва да отговори, е свързан с прочита на искането за възобновяване и допълнението към него, очертаващи оплакване от съдилищата, произнесли се в трансферното производство, относимо към допускане на съществено процесуално нарушение- основание по чл.348,ал.1,т.2 НПК: Вярно е, както казва защитата, че по отношение на осъдения Л. са се развили две трансгранични съдебни процедури: 1. Производство по реда на Глава V от ЗЕЕЗА пред ОС–Русе по Европейска заповед за арест от 07.11.17 г., издадена от главен прокурор М. Л. при Прокуратура–гр.Ерфурт, във връзка с влязла в сила присъда от 14.03.14 г. на Районен съд – Ерфурт. По този повод е било образувано Н.Ч.Д.755/17 г. по описа на ОС–Русе и е било постановено решение №164/07.12.17 г., с което е допуснато изпълнение на ЕЗА. На осн.чл.52,ал.1 ЗЕЕЗА е отложено фактическото предаване на Д. Л. до приключване на висящото наказателно производство по ДП 4762/16 г. по описа на ОП – Русе. Решението е било атакувано пред АС-Велико Търново и е било образувано В.Н.Ч.Д.560/17 г.по описа на този съд. По него е постановено решение № 405/21.12.17 г., с което е потвърден съдебният акт на ОС – Русе. 2. Процедура по трансфер без съгласие на осъдения Д. Л. по реда на Допълнителния протокол към Конвенцията за трансфер на осъдени лица от 1983 г. на Съвета на Европа (съставен в Страсбург на 18.02.97 г., по който страни са както ФРГ, така и РБ), като лице, избягало от осъдилата го страна – ФРГ след постановяването на присъда от 24.02.2014 г. от Районен съд–гр. Ерфурт. В документацията по трансферната преписка, осъдилата държава – ФРГ, чрез съответния централен орган на провинция Тюрингия – Министерство на миграцията, правосъдието и защита на потребителите, в писмото си до МП от 29.11.2017 г. (вх. № 99-Н-Т-87 на МП от 14.12.17 г.) ясно е посочила, че същото е с правно основание чл.2,ал.1 от Допълнителния протокол към КТОЛ, който гласи: „Когато гражданин на страна, срещу когото има постановена влязла в сила присъда на територията на друга страна, се стреми да избегне изпълнението или по-нататъшното изпълнение на присъдата в осъдилата го държава чрез бягство на територията на първата страна, преди да изтърпи присъдата, осъдилата го държава може да поиска другата страна да поеме изпълнението на присъдата.“ При този случай на трансфер, приложим по отношение на лица, възпрепятствали изпълнението на наказанието лишаване от свобода чрез напускане територията на осъдилата ги държава, каквото лице безспорно е Л., изобщо не се изисква тяхно съгласие (чл.2,ал.3 от Допълнителния протокол към КТОЛ). Съответна на горепосочената разпоредба е нормата на чл.454,ал.1,т.2 НПК. Процедурата по решаване на въпросите във връзка с изпълнението на присъдата при трансфер на лице в РБ, какъвто е настоящият случай, е уредена в чл.457 НПК. Същата се инициира, както е в процесния казус, по предложение на главния прокурор, а съдът е обвързан да се произнесе по основателността или неоснователността на направеното искане именно в такава процедура. В този смисъл няма да бъдат обсъждани никакви препратки на защитниците, изложени в тяхното допълнение, свързани с производство по признаване и изпълнение на присъда на чуждестранен съд (екзекватура); нито пък ще бъде вземано отношение по несъгласията, изписани в изготвеното от майката на осъденото лице искане, за участието на самия ВКС в трансферното производство с произнасяне по К.Н.Ч.Д.194/18 г.по описа на 2 н.о. По-нататък, несъстоятелно е възражението на защитата на осъдения, че не е налице споразумение между осъдилата и изпълняващата държави последната да поеме изпълнението на присъдата (всъщност това е единственият обмислим аргумент по искането за възобновяване,огледано в контекста на чл.348,ал.1,т.2 НПК). Предложената линия на размисъл е доста формалистична. Всъщност, от материалите по делото трябва да стане ясно съгласието на компетентните органи на страните, участващи в трансферната процедура. А такова в конкретния казус е налице. Това е така, тъй като към посоченото по-горе писмо на немската страна от 29.11.17 г. са изпратени, ведно със заверен превод на български език, копия на немската присъда, копия от разпоредбите на НК на ФРГ, въз основа на които е осъден Л., както и удостоверение, че наказателната присъда на лицето е влязла в законна сила, подлежи на изпълнение и не е изпълнена, като се съдържа информация и за давността за изпълнение на наложеното наказание. От посочената документация, приложена към предложението на главния прокурор на РБ (изх. № 12640/17 – 04 от 09.01.2018 г.), за иницииране на процедура по решаване на въпроси във връзка с изпълнението на присъда от 24.02.14 г. на РС–Ерфурт, ФРГ, в сила от 14.03.14 г., съдържащо искане за приспособяване на горепосочената немска присъда, адресирано до единствено компетентния да се произнесе СГС, по недвусмислен начин става ясно, че е постигнато съгласие за трансфер на осъдения във ФРГ български гражданин Д. Л.. Става ясно обаче още едно изключително важно обстоятелство. Компетентният немски орган е предпочел развитие на процедура по трансфер без съгласие на лицето, свързана с поемане от РБ на изпълнението на немската присъда, с оглед намиращия се на българска територия Л.. Той (органът) се е отказал от финално изпълнение на процедурата по предаване във ФРГ по ЕЗА, при която е било отложено фактическото предаване на Л. до приключване на досъдебно производство по описа на ОП–Русе. Както ясно е посочено и в решението на САС, с което ВКС напълно се солидаризира, издалата ЕЗА ФРГ е загубила интерес от изпълнението й. Освен това осъдилата Л. държава (ФРГ) е суверенна в преценката си коя форма за международна правна помощ и сътрудничество да предпочете, за да не остане ненаказан осъденият български гражданин. Компетентните органи на ФРГ няма как да приложат едновременно два специализирани международноправни инструмента за правна помощ по отношение на изпълнение на немската присъда, наложена на осъдения Леоно. Това ясно личи в приложеното на л.119 от Н.Ч.Д.117/18 г. на СГС писмо от 16.01.18 г. от дирекция „Международно оперативно сътрудничество“ на МВР до отдел „Международен“ на ВКП и ОП–Русе, в което е посочено, че издадената по отношение на Л. ЕЗА ще бъде отменена след получаването на потвърждение от българска страна за изпълнението на немската присъда. Изпълнение, което е предмет на производството именно по чл.457 НПК. Съгласно казаното, не може да се говори дори и за потенциална възможност за нарушаване принципа ne bis in idem, каквато теза се опитват да лансират защитниците на осъдения. По принцип в случая не става дума нито за съдене на едно и също лице за едно и също нещо, нито за изтърпяване два пъти на едно и също наказание, определено за едно и също престъпление. И най-накрая, при тълкуването на НПК никога не е имало съмнение, че съдът се произнася в рамките на представени пред него по надлежен ред доказателствени материали, а не и по материали, представени след вземане на дължимото по производството решение (както е станало в процесния случай- след обявяване на делото за решаване от САС майката на осъдения е предоставила писмени материали, които според нея са относими, независимо от съществуващите доказателствени процедури; и е поискала произнасяне по тях). ВКС от своя страна прави проверка на материалноправната и процесуалноправната дейност на съда, чийто акт се разглежда пред него (и като има второстепенен такъв, именно той стои на първи преглед от този съд по правото), но отново в рамките на прикрепения по съответен процедурен ред доказателствен материал. В този смисъл настоящият съдебен състав не разкрива допускане на никакви пороци от втората инстанция при контролиране на акта на първостепенния съд и решаване на делото по същество в инициираното трансферно производство. Водим от гореизложените съображения, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Д. Л., защитник по чл.91,ал.2 НПК на осъдения Д. В. Л., за възобновяване на Н.Ч.Д.1510/18 г.по описа на ГС-София. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/