Р Е Ш Е Н И Е № 438 София, 09 декември 2013 година Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на петнадесети октомври две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ при участието на секретаря Илияна Петкова и в присъствието на прокурора Красимира Колова изслуша докладваното от съдията Красимир Харалампиев н.д № 1604/2013год. Производството е образувано по касационен протест на прокурор при Апелативна прокуратура-гр. В.Търново и по касационни жалби от защитниците на подсъдимите П. П. Д. и Д. Т. И. срещу въззивно решение № 37 от 13.06.2013год. на Великотърновския апелативен съд, постановено по внохд № 25/2013год. В касационния протест се сочи основанието за отмяна по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК. Излага се довода, че приложението на института на условното осъждане по отношение на двамата подсъдими не съответства на високата степен на обществена опасност на извършените от тях деяния и на самите тях като извършители и начинът на изпълнение на определените наказания няма да доведе до постигане на визираните в разпоредбата на чл. 36 от НК цели. Прави се искане за отменяване на протестираното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция за законосъобразното му решаване чрез постановяване ефективното изтърпяване на наказанията наложени на П. Д. и Д. И., което ще отговаря на принципа за справедливост и с което ще се постигат целите на специалната и генералната превенции. В жалбата от името на подсъдимия П. П. Д. е релевирано основанието за касационна проверка по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, макар, че доводите в негова подкрепа по същество са по друго касационно основание-това по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. Твърди се, че въззивния съд е допуснал съществено процесуално нарушение, ограничило правото на защита на подсъдимия. В мотивите на решението той се е ползвал от доказателствени средства, които не са изготвени според изискванията на процесуалния закон. Протоколите за извършените процесуално-следствени действия, свързани с оглед на местопроизшествие, претърсване и изземване на веществени доказателства, съдът е следвало да изключи от доказателствената маса, тъй като не са спазени процесуалните изисквания и ред за съставяне им. Този пропуск на съда в дейността му по анализ на доказателствената съвкупност го е довел до изградено в нарушение изискванията на чл. 13 и чл. 14, ал. 1 от НПК вътрешно убеждение, и като краен резултат-до постановяването на незаконосъобразен съдебен акт с потвърждаването на първоинстанционната присъда, с която Д. е осъден за деяние, което не е доказано по несъмнен и категоричен начин. Съобразно изложените доводи се иска касационната инстанция да отмени обжалваното решение и да оправдае подсъдимия Д. по обвинението, за което е признат за виновен и осъден. В жалбата от името на Д. Т. И. се сочат всички основания за касационна проверка по чл. 348, ал. 1 от НПК като се иска касационната инстанция да реши делото по същество и да оправдае подсъдимия поради обективна и субективна несъставомерност на деянието, за което е признат за виновен и осъден. В подкрепа на доводите си защитата прави собствен анализ на доказателствата, позовава се също на процесуална негодност на протоколите за извършен оглед на местопрестъпление поради твърдението за неспазване на реда за съставянето им и се оспорва заключението на физико-химическата експертиза по отношение направеното от нея изследване на иззетите обекти инкриминирани като високорискови наркотични вещества, както и приетата съставомерност на формата на изпълнително деяние по чл. 354а, ал. 1, изр. 1, пр. 1 и пр. 4 от НК - „произвел и държал с цел разпространение“ високорисково наркотично вещество. Пред касационния състав представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по съображенията в него, а по отношение жалбите на касаторите счита, че следва да се оставят без уважение като неоснователни. Защитникът на подсъдимия Д. И.-адв. В. П. и защитникът на подсъдимия П. Д.-адв. Ф. Ф. поддържат жалбите с всички изложени в тях, /а адв. Ф. и в представената писмена защита/ основания, доводи и искания като изразяват становище, че протестът е неоснователен и следва да се остави без уважение. За да се произнесе, Върховният касационен съд съобрази следното: С присъда № 1 от 20.01.2012год. по нохд № 518/2011год. Ловешкият окръжен съд е признал подсъдимите Д. Т. И. и П. П. Д. за виновни, както следва: 1. Подсъдимият Д. Т. И. в това, че за времето от м. август 2010 г. до 13.10.2010 г., в [населено място], общ.Ловеч, при условията на продължавано престъпление, в селскостопанска постройка, в двор на бившето ТКЗС [населено място], собственост на П. П. Д., в съучастие като съизвършител с Д. и сам в пристройка към къща, находяща се в [населено място], ул.“Стара планина“ № 9, собственост на Д. И., без надлежно разрешение, издадено от органите по чл. 16 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите /ЗКНВП/ и в нарушение на разпоредбите на чл. 30 от ЗКНВП, произвел и държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество-коноп (марихуана) в количество 6 166,50 грама суха растителна маса, на стойност 36 999 лева, както и в пристройка към къща, находяща се в [населено място], ул.“Стара планина“, № 9, негова собственост, високорисково наркотично вещество коноп (марихуана) в количество 1 075,02 грама суха растителна маса на стойност 6 450,12 лева, общо количество от двете места – 7 241,52 грама на обща стойност 43 449,12 лева, с концентрация на активен компонент тетрахидроканабинол 0,7 – 7,8 %, като наркотичните вещества са в особено големи размери, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, изр. 2-ро, предл. 4-то, във връзка с ал. 1, предл. 1-во и предл.4, във връзка с чл. 20, ал. 2 и чл. 26, ал.1 от НК, във вр. с чл. 2, ал.2 от НК е осъден на 2/две/ години и 6/шест/ месеца лишаване от свобода, както и глоба в размер на 5000 /пет хиляди/ лева, която да заплати в полза на Държавата, като е признат за невиновен и оправдал по обвинението да е извършил две отделни престъпления по чл. 354а , ал.2, изр. 2, предл 4, във вр. с ал. 1 предл. 1 и по чл. 354а, ал.2, изр. 2, предл. 4, във вр. с ал.1, предл. 4 от НК. 2. Подсъдимият П. П. Д. в това, че за времето от август 2010 г. до 13.10.2010 г., в собствена селскостопанска постройка, в двор на бившето ТКЗС на [населено място], общ. Ловеч, в съучастие като съизвършител с Д. Т. И. и при условията на продължавано престъпление, без надлежно разрешение, издадено от органите по чл. 16 от Закона за контрол на наркотичните вещества и прекурсорите /ЗКНВП/ и в нарушение на разпоредбите на чл. 30 от ЗКНВП, произвел и държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество-коноп (марихуана) в количество 6 166,50 грама суха растителна маса, на стойност 36 999 лева, с концентрация на активен компонент тетрахидроканабинол 0,7 – 7,8 %, като наркотичните вещества са в особено големи размери, поради което и на основание чл. 354 а, ал. 2, изреч. 2-ро, предл. 4-то, във връзка с ал. 1, предл. 1-во и предл. 4-то, във връзка с чл. 20, ал. 2 и чл. 26, ал.1 от НК и чл. 2, ал.2 от НК е осъден на 2 /две/ години лишаване от свобода, както и глоба в размер на 5000 /пет хиляди/ лева, която да заплати в полза на Държавата, като е признат за невиновен и е оправдан по обвинението да е извършил две отделни престъпления по чл. 354а , ал.2, изр. 2, предл 4, във вр. с ал. 1, предл. 1 и по чл. 354а, ал.2, изр. 2, предл. 4, във вр. с ал.1, предл. 4 от НК. На основание чл. 57, ал. 1, във вр. с чл. 61, т.3 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража /ЗИНЗС/ съдът е определил на Д.Т. И. и на П. П. Д. първоначален общ режим на изтърпяване на наказанието в затворническо общежитие от открит тип при Затвора-гр.Ловеч, съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС. На основание чл. 59, ал. 1 от НК съдът е зачел предварителното задържане на Д. Т.И. за периода от 14.10.2010 г. до 23.12.2010 г. и „Домашен арест” за периода след 23.12.2010 г. На основание чл. 59, ал. 1 от НК съдът е зачел предварителното задържане на П. П. Д. за периода от 14.10.2010 г. до 16.10.2010 г.; от 13.12.2010 г. до 23.12.2010 г., както и „Домашен арест” за периода след 23.12.2010 г. На основание чл. 354а, ал. 6 от НК е отнет в полза на Държавата предмета на престъплението, съгласно приемателно-предавателен протокол № 19072/25.11.2010 г., предаден на съхранение в Главно управление „Митници“ - [населено място]. С решение № 228 от 09.10.2012год. по внохд № 61/2012год. на Великотърновския апелативен съд на основание чл. 337, ал. 1, т. 2 НПК, първоинстанционната присъда е изменена като деянието на двамата подсъдими е преквалифицирано от престъпление по чл. 354а, ал. 2, изр. 2, пр. 4, вр. ал. 1, пр. 1 и 4, вр. чл. 20 ал. 2 и чл. 26 ал. 1 НК, в такова по чл. 354а, ал. 1 пр. 1 и пр. 4, във вр. чл. 20 ал. 2 НК, като са признати за невинни и оправдани, както следва: - Д. И. по обвинението по чл. 354а, ал. 2, изр. 2, пр. 4 вр. чл. 26, ал. 1 НК за разликата в стойността на предмета на престъплението над 13 218,96лв. до 43449,12лв, респ. особено големи размери, да е произвеждал и държал в пристройката към жилището си канабис, както и да е действал при условията на продължавано престъпление като наказанието му от две години и шест месеца е намалено на две години лишаване от свобода; -П. Д. по обвинението по чл. 354а, ал. 2, изр. 2, пр. 1 вр. чл. 26 НК за разликата в стойността на предмета на престъплението над 13218,96лв до 36 999лв, респ. особено големи размери, както и да е действал при условията на продължавано престъпление. В останалата част присъдата е потвърдена. Настоящото касационно производство е второ по ред, след отменяване /освен в оправдателната му част/ на решение № 228 от 09.10.2012год. по внохд № 61/2012год. на Апелативен съд-Велико Търново, с решение № 622 от 24.01.2013год. по н.д. № 2073/2012год. на Върховния касационен съд, първо наказателно отделение /образувано по жалби на подсъдимите/ и връщане на делото за ново разглеждане от друг въззивен състав, поради констатирани допуснати нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, в резултат на неизпълнени от втората инстанция задължения по чл. 339, ал. 2 от НПК. Дадени са конкретни указания за отстраняване на допуснатите от апелативния състав нарушения, а именно-да се даде отговор на подсъдимите по оспорената от тях процесуална допустимост на протоколите за извършените на досъдебното производство процесуални действия-оглед, обиск, претърсване и изземване, както и на такива по вземане на представителната проба и съответно на дължимите от съда изводи, направени въз основа на тях. Със сега протестираното и обжалвано решение, Великотърновският апелативен съд отново е изменил присъдата, като е преквалифицирал деянието на подсъдимите по чл. 354а, ал. 2, изр. 2, предл 4, във вр. с ал. 1, предл. 1 и по чл. 354а, ал.2, изр. 2, предл. 4, във вр. с ал.1, предл. 4 от НК в такова по чл. 354а, ал. 1,пр. 1 и пр. 4, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК; намалил е наложеното на подсъдимия Д. Т. И. наказание от две години и шест месеца на две години лишаване от свобода; на основание чл. 66, ал. 1 от НК е отложил изпълнението на наказанията „лишаване от свобода“ наложени на Д. И. и П. Д. за срок от по пет години, като е изменил присъдата и в частта по направени по делото разноски, които възложил по равно в тежест на подсъдимите. В останалата част присъдата е потвърдена. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт в очертаните от чл. 347, ал. 1 от НПК рамки, намира касационния протест за основателен, а жалбите на касаторите за неоснователни. ПО ЖАЛБИТЕ НА КАСАТОРИТЕ В решението, предмет на настоящата касационна проверка, са изложени съображения в отговор на доводи, изтъкнати във въззивните жалби, свързани с допуснати съществени процесуални нарушения и материална незаконосъобразност при постановяване на присъдата. Въззивната инстанция е изпълнила указанията на Върховния касационен съд дадени в цитираното по-горе отменително решение, като е обсъдила протоколите от проведените процесуално-следствени действия във фазата на досъдебното производство, а именно: протокола за оглед на местопроизшествие /селскостопанската сграда, собственост на подсъдимия Д./ от 13.10.2010 год. и фотоалбума към него/л. 4-12 и л.13-25 от д.пр./ и протокола за претърсване и изземване от къщата на подсъдимия И. в [населено място] от същата дата, които били съставени в присъствието на поемни лица като впоследствие протоколите били одобрени от съда по реда на чл. 161, ал. 2 от НПК. Въпросните протоколи, които са съпоставени и с показанията на разпитани като свидетели в хода на съдебното следствие проведено от първоинстанционния съд поемни лица, които потвърдили присъствието си при извършените процесуално-следствени действия, верността на констатациите в тях, откритите, иззети и подробно описани като обекти високорискови наркотични вещества, както и обстоятелството, че подписите под протоколите са положени от тях. Възражението, че протоколите са негодно доказателствено средство поради наличието на зачеркване и задрасквания са отхвърлени правилно като несъстоятелни, тъй като първо-такива са налице само в Протокола за оглед на местопроизшествие, находящо се в селскостопанска сграда в [населено място], от 13.10.2010 г., и второ-защото тези зачерквания и задрасквания касаят сбъркани думи, т.е. несъществени обстоятелства, а не съществени такива, свързани с определяне количеството на растенията канабис и съцветията обрани от подсъдимите и сложени от тях да се изсушават. Ето защо и настоящият касационен състав споделя изводите на въззивния съд като приема, че оспорените от защитата протоколи, в които са обективирани съответните процесуални действия, са годно доказателствено средство и правилно са ползвани от инстанциите по същество като относими към предмета по чл. 102 от НПК. Впрочем, приетата за установена фактическа обстановка е намерила подкрепа и в останалите събрани и проверени по надлежния процесуален ред доказателствени източници, а именно: от показанията на разпитаните свидетели, служителите на ЧЕЗ, разкрили кражбата на ел. енергия; от полицейски служители, изпратени на местопроизшествието по получения сигнал за кражба, от обясненията на двамата подсъдими дадени на досъдебното производство пред съдия/л.134-135 и л.153-155/, приобщени по реда на чл. 279, ал. 1, т. 4 от НПК и от физико-химическата експертиза, дала заключение за характеристиките на иззетото високорисково вещество предмет на делото-2 203,16 грама суха растителна маса, с концентрация на активен компонент тетрахидроканабинол- 0,7-7,8% и неговата стойност-13218,96 лева, Неоснователно е оплакването на касаторите и за нарушение на закона. С необходимата прецизност въззивният съд е посочил, че съгласно чл. 1, т. 1, б. „t” от Единна конвенция по упойващите вещества от 1961 г., изменена с Протокол от 1972 г.: „Производство означава действието, което се състои в събирането на опиума, листата от кока, конопа и смолистия сок от коноп, от растенията, от които те се получават”, а съгласно § 1, т. 2 от допълнителна разпоредба /ДР/ на Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите /ЗКНВП/ „Коноп или канабис означава листата и/ или цветните и плодните връхчета на конопеното растение.” Не е останало вън от вниманието на втората решаваща по фактите съдебна инстанция и определението за производство на коноп /канабис/, дадено в Единна конвенция по упойващите вещества от 1961 г., изменена с Протокол от 1972 г., съгласно което, за да е налице „производство”, следва да бъде извършено действието „събиране” на коноп /канабис/ от засадени и отгледани растения. Именно това действие са извършили двамата подсъдими по отношение на 2 203,16 грама изсушена листна маса марихуана, като същевременно през инкриминирания период те са упражнявали и фактическа власт върху предмета на престъплението, поради което е налице и „държане”, като форма на изпълнителното деяние на престъплението по чл. 354а, ал 1, пр. 4 от НК. Подсъдимите са действали в съучастие като извършители, тъй като от обективна страна е установено, че всеки от тях е извършвал такава част от общата дейност, че същата като цяло да причини последиците от престъплението, а от субективна страна всеки един от тях е имал съзнанието, че както сам, така и другият деец участва в изпълнителното деяние, чиято престъпна цел заедно преследват. Ето защо, изводите на съда, че подсъдимите са осъществили от обективна и субективна страна престъпния състав на чл. 354а, ал. 1, пр. 1 и пр. 4, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК са правилни и законосъобразни, поради което не са налице релевираните от касаторите основания за отмяна на обжалвания съдебен акт. ПО КАСАЦИОННИЯ ПРОТЕСТ Оплакването в протеста се мотивира с довода, че въззивният съд погрешно е приел, че с прилагането на разпоредбата на чл. 66 от НК могат да се постигнат целите на специалната и генералната превенция. Оспорва се извода, че извършеното от подсъдимите деяние разкрива по-малка тежест на обществена опасност в сравнение с престъпленията от същия вид, който е изведен със съображения, които са вътрешно противоречиви. Прокуратурата счита, че въззивният съд не е съобразил в достатъчна степен редица обстоятелства, сочещи на завишена степен на обществена опасност на деянието и е извел погрешен извод, че целите на генералната превенция са постижими с отлагане изтърпяването на наказанието. Върховният касационен съд намира протеста за основателен. Институтът на условното осъждане е приложим, когато подсъдимият е с чисто съдебно минало, наложеното му наказание лишаване от свобода е до три години и ако съдът прецени, че целите на наказанието, посочени в чл. 36 от НК могат да бъдат постигнати и без ефективното му изтърпяване. Целите на наказанието са да се въздейства върху личността на дееца в посока на поправянето и превъзпитанието му, да му се отнеме възможността да върши други престъпления и да се въздейства възпитателно и предупредително върху другите членове на обществото. Съобразно дадените указания в ТР № 37/09.06.1983 год. - „при решаване въпроса за отлагане изпълнението на наложеното наказание по реда на чл. 66 НК, съдът трябва да има предвид не само личните качества на подсъдимия, но и конкретната обществена опасност на престъплението и дали с отлагането на наказанието биха се постигнали целите на чл. 36 НК“. Преценката за приложение на чл. 66, ал. 1 от НК е в аспекта на постижимостта на специалната превенция - поправянето на осъдения, като обаче, не може да бъде игнориран и търсеният с наказанието общ превантивния ефект, а именно за въздействието на присъдата и върху останалите граждани. Посоченото изисква внимателна оценка, както на личността на дееца, така и на самото деяние и когато то разкрива завишена степен на обществена опасност, прилагането на института на условното осъждане не отговаря на целта на генералната превенция. В настоящия случай, Великотърновският апелативен съд е мотивирал решението си за отлагане изтърпяването на наказанието на двамата подсъдими с доводи, касаещи преди всичко ниската им обществена опасност и с възможността те да се поправят и превъзпитат, без да бъдат изолирани от обществото, като е акцентирал върху направените от тях самопризнания още в стадия на досъдебното производство, с проявеното съдействие при разследването, с чистото им съдебно минало и с младата им възраст. Решението страда от сериозна липса на съображения за постижимост на целите на генералната превенция, а доколкото ги има, те са и противоречиви. Въззивният съд приема, че следва да приложи чл. 66 от НК, тъй е налице ниска степен на обществена опасност на подсъдимите и наказателното производство не е приключило в разумен срок, а е продължило около три години. Настоящият състав намира последния извод за неправилен. Обществената опасност на конкретното деяние се преценява въз основа на фактите по делото, свързани с обекта на посегателството, степента на засягане на защитените обществени отношения, размера на настъпилите вреди, продължителността на престъпната дейност при продължаваното престъпление и т.н. В случая, деянието е с висока степен на обществена опасност, характеризиращо се с проявена дързост, упоритост и последователност при създаване на благоприятни условия за отглеждане на канабис чрез изграждане на единен технологичен процес за отглеждането му, с намерение да се развива продължително време тази забранена от закона дейност, разкрита случайно от служители на електроразпределително дружество „ЧЕЗ”, след констатация за неправомерно разходване на ел.енергия, която не се отчитала на електромера на подсъдимия Д.. Посочените обстоятелства и установеното оборудване на двете лаборатории за производство с високотехнологична апаратура осигуряваща хидропоника, температурен режим и т.н., както и създаването на цялостен технологичен процес със затворен цикъл сочи, че деянието разкрива по-висока степен на обществена опасност в сравнение с други престъпления от същия вид. Касационната инстанция се съгласява с доводите в касационния протест, че данните по престъпната дейност на Д. и И. сочат за висока степен на обществена опасност на деянието. Проявената крайна снизходителност при определяне размера на наказанията на подсъдимите не бива да бъде толерирано и чрез отлагане на изпълнението им с „условното осъждане“, защото по този начин няма да се въздейства възпитателно и предупредително спрямо останалите членове на обществото и няма да бъдат постигнати визираните в чл. 36 от НК цели. Ето защо, наложените наказания по начина на изпълнение са явно несправедливи по смисъла на чл. 348, ал. 5, т. 2 от НПК, поради което протестираното решение следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане. Воден от гореизложеното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 1, във вр. чл. 348, ал. 5, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА решение № 37 от 13.06.2013год. на Великотърновския апелативен съд, постановено по внохд № 25/2013год. в наказателната част и връща делото за ново разглеждане от друг състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: