2 Р Е Ш Е Н И Е №.245 София23.12.2010 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в съдебно заседание на петнадесети декември две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: К. ЕФРЕМОВА Б. Й. при секретаря И. Велчева изслуша докладваното от председателя /съдия/ Т. Върбанова т.дело № 203/2010 година Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Ч. Е. България” АД, гр.София, срещу решение на Окръжен съд – М., постановено на 21.10.2009 г. по в.гр.д.№ 254/2009 г., в частта, с която е потвърдено решението на Районен съд – Л. от 24.03.2009 г. по гр.д.№ 1036/2008 г. за отхвърляне на предявения срещу Д. И. Д. от гр.Л. иск за заплащане на ползвана и неплатена Е.енергия за периода от 01.12.2005 г. до 26.11.2007 г. – за разликата над уважения размер от 180.23 лв. до предявения размер от 1 261.81 лева и за отхвърляне на иска за заплащане на обезщетение за забава – за разликата над 3.55 лв. до 223.52 лева. С определение № 387 от 22.06.2010 г. е допуснато касационно обжалване на решението, с оглед вероятната недопустимост на решението, предвид произнасянето по осъдителен иск, а не по специалния установителен иск по смисъла на чл.422, във вр. с чл.415 ГПК, имащ за предмет установяване на вземането, предмет на вече издадена заповед за изпълнение. В жалбата се поддържат касационни доводи за нарушения на материалния закон…….., съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост. Счита се, че въззивният съд не е съобразил изричната клауза на чл.70, ал.5 от Общите условия за договорите за продажба на електрическа енергия/ОУ/ на „Е. – София област” АД,/ представени с касационната жалба/, чието действие е продължило и по отношение на универсалния му правоприемник – „Ч. Е. България” АД. Ответницата по касация – Д. И. Д. не е заявила становище. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, в съответствие с правомощията си по чл.293 ГПК, приема следното: За да постанови обжалваното отхвърлително решение, въззивният съд е приел, че за част от исковия период – от 01.12.2005 г. до 26.11. 2007 г. облигационното отношение между страните за доставка на ел.енергия не се е регулирало от Общите условия на ищцовото дружество, на които то се е позовало , тъй като те са в сила от 26.11.2007 г. и затова не е налице неизпълнение от страна на ответницата на тези ОУ. С оглед неоснователността на главния иск за разликата над 180.23 лв. до предявения размер от 1 261.81 лева, е отхвърлен и иска и за заплащане на обезщетение за забава – за разликата над 3.55 лв. до 223.52 лева. В осъдителните части, въззивното решение е влязло в сила, съгласно чл.296, т.2, пр.2 ГПК. Въззивното решение в обжалваните части е процесуално недопустимо. Първостепенният съд е бил сезиран с подадена от „Ч. Е. България” АД искова молба против Д. Д., с която е предявен осъдителен иск за заплащане на използвана и незаплатена електрическа енергия за периода от 01.12.2005 г. до 27.12.2007 г., в общ размер 1 261.81 лв. , ведно с обезщетение за забава в 223.52 лв. В обстоятелствената част изрично е отразено, че искът се предявява след уважаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение на основание чл.410 ГПК, с оглед подаденото възражение от ответницата. С оглед на това в петитума на исковата молба е заявено/макар и неясно/ и искане за потвърждаване на издадената заповед за изпълнение по ч.гр.д.№ 432/2008 г., приложено към настоящото дело. Видно от това дело, Районен съд - Л. е уважил изцяло заявлението на Е.снабдителното дружество за издаване на заповед за изпълнение по чл.410 ГПК, а с оглед подаденото от длъжника възражение, кредиторът е предявил по исков ред вземанията си. При тези данни, следва да се приеме, че е налице нередовност на исковата молба поради несъответствие между изложените в исковата молба обстоятелства, на които са основан исковете/главен и акцесорен/ и петитума. Наред с това е налице и неяснота във формулираното искане към съда, тъй като е заявена и молба за потвърждаване на заповедта за изпълнение. След като към момента на подаване на исковата молба е налице изпълнително основание за вземанията на кредитора – ищец, макар и неговата изпълнителна сила да е блокирана в резултат на писменото възражение срещу заповедта за изпълнение, то предявяването на осъдителен иск за същите вземания, не би бил допустим. При издадена заповед за изпълнение и с оглед действието на възражението на длъжника, кредиторът може да предяви иск за установяване на вземането си, в рамките на преклузивния едномесечен срок/ чл.415, ал.1 ГПК/, считано от връчване на възражението и даване на указания от заповедния съд не само за способа за защита при материалноправно оспорване на вземането, но и за срока, в който следва да се предяви иска. Първостепенният съд не е провел прецизно производство по проверка редовността на подадената исковата молба, съгласно чл.129, ал.1 и ал.2 ГПК. Несъответствието между обстоятелствена част и петитум на иска не е било отстранено и от въззивния съд, в рамките на неговите правомощия на съд по съществото на спора и е довело до постановяване на недопустим съдебен акт. В посочения смисъл следва да се имат предвид разрешенията, дадени в т.4 от Тълкувателно решение № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС, които не са загубили сила и при действието на новия ГПК. Предвид изложеното и на основание чл.293, ал.4 ГПК, въззивното решение следва да се обезсили в обжалваните части, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, който следва да проведе производство по чл.129, ал.4, вр.с ал.2 ГПК за отстраняване на несъответствието между обстоятелствена част и петитум на исковата молба. Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА решение на Окръжен съд – М., постановено на 21.10.2009 г. по в.гр.д.№ 254/2009 г., в частта, с която е потвърдено решението на Районен съд – Л. от 24.03.2009 г. по гр.д.№ 1036/2008 г. за отхвърляне на предявения срещу Д. И. Д. от гр.Л. иск за заплащане на ползвана и незаплатена Е.енергия за периода от 01.12.2005 г. до 26.11.2007 г. – за разликата над уважения размер от 180.23 лв. до предявения размер от 1 261.81 лева и за отхвърляне на иска за заплащане на обезщетение за забава – за разликата над 3.55 лв. до 223.52 лева. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Окръжен съд – Монтана. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: