Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е № 102   София , 09,07,2010 год.   В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А               ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в публично заседание на двадесет и четвърти юни през две хиляди и десета година в състав:                           ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЛЮБКА ИЛИЕВА                                    ЧЛЕНОВЕ : РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА                                                               МАРИАНА КОСТОВА   при участието на секретаря Красимира Атанасова, като изслуша докладваното от съдията Костова  т.д. № 767 по описа за 2009  г. и за да се произнесе, взе предвид следното :             Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Р. Г. А. от гр. Д. за отмяна на решение №127 от 14.05.2009г., постановено по в.гр.дело №112/2009г. на Хасковския окръжен съд, с което е потвърдено решение №392/10.01.2009г. постановено по гр.дело №665/2008г. на Районен съд-Димитровград. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на въззивното решение и се прави искане за неговата отмяна, за отхвърляне на предявените искове и присъждане на направените по дело разноски за всички инстанции. Твърди се, че необосновано въззивният съд е разширил доказателственото значение на записа на заповед, недопустимо да се приеме, че инкорпорира договор за заем и не е доказателство за предаване на сумата по записа на заповед. Позовава се на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила отнасящи се до разпределение на доказателствената тежест. Направените от ответницата признания на неизгодни за нея факти е следвало да бъдат преценявани с оглед на всички останалите доказателства по делото. В писмена защита, депозирана пред настоящата инстанция, жалбоподателката, чрез адв. К поддържа становище за недопустимост на предявения иск и е направено искане за обезсилване на обжалваното решение и прекратяване на производството по делото. С определение №186 от 12.03.2010г. ВКС, ТК въззивното решение е допуснато до касационен контрол на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК. По съществото на касационната жалба настоящият състав на ВКС, ТК приема следното: За да потвърди първоинстанционното решение Хасковският окръжен съд е приел, че е сезиран с два обективно предявени иска по чл.240 ЗЗД за сумата от 4000 лв. и 400лв. по чл.86, ал.1 ЗЗД. Съдът е приел за доказана, въз основа на писмени доказателства – записа на заповед от 10.08.2007г., от обясненията на страните в хода на делото и разпита на свидетели, създадената облигационна връзка между Р по договор за заем по чл.240 ЗЗД и тъй като А. не е доказала връщане на сумата, е потвърдил изводите на първоинстанционния съд за основателност на осъдителните искове – главен и акцесорен. Обжалваното решение е недопустимо. Независимо, че в касационната жалба не са изложени доводи за недопустимост на въззивното решение, проверката по допустимостта на постановения съдебен акт, предхожда тази по основателността на касационната жалба, в какъвто смисъл е даденото в т.10 на ТР №1 от 2001г. на ОСГК на ВКС разрешение. В т.1 на ТР №1 от 19.02.2010г. по т.д. №1/2009г. ОСГТК на ВКС прие, че преди да разреши спора по същество, съдът трябва да се произнесе дали обжалваното решение отговаря на изисквания за валидност и допустимост, като обвързаността на допускането на касационното обжалване от посочените от касатора основания, не се отнася до валидността и допустимостта на въззивното решение, какъвто е настоящия случай. При постановяване на решението си по предявените искове, съдът не се е съобразил с изложените в исковата молба твърдения на ищеца. След предявяване на записа на заповед, с който А. е гарантирала, изпълнение на задължението си по договора за заем за сумата от 4000лв., сключен на 10.08.2007г., ищецът се е снабдил със заповед за изпълнение и изпълнителен лист по реда на заповедното производство. Подаденото възражение от ответницата срещу издадената заповед за незабавно изпълнение е причината ищецът с исковата молба да предяви иск относно вземането си. С оглед на това твърдение на ищеца, съдът по същество е следвало да прецени, че е предявен иск по реда и при предпоставките по чл.422, ал.1 ГПК. Искът е установителен и целта е да се установи със сила на пресъдено нещо спрямо другата страна съществуването на вземането, предмет на издадената заповед за изпълнение по чл.417, т.9 ГПК.становителният характер на иска се определя от факта, че заявителят, респ. ищецът разполага с изпълнителен лист за вземането си срещу длъжника, като в зависимост от крайния изход на исковия процес изпълнението ще бъде прекратено или взискателят ще събиране сумата по изпълнителния лист. Така както е разгледан предявения иск, би означавало ищецът да разполага с два изпълнителни листа за едно и също вземане, което е недопустимо. В случая самият закон / чл.422, ал.1 ГПК/ определя характера на исковата защита за ищеца, с което съдът не се е съобразил. Предвид изложените съображения на основание чл.293, ал.4 във връзка с чл.270, ал.3 ГПК обжалваното въззивно и потвърденото с него първоинстанционно решение ще следва да бъдат обезсилени като недопустими. Делото ще следва да се върне на Районен съд – Димитровград за ново разглеждане на делото, като се съобрази с предвидената в чл.422, ал.1 ГПК искова защита. Съдът по същество ще следва да се произнесе и по направените в настоящото производство разноски от страните с оглед на изхода от делото. Водим от горното, Върховният касационен съд, ТК състав на първо отделение   Р Е Ш И :   ОБЕЗСИЛВА решение №127 от 14.05.2009г., постановено по в.гр.дело № 112 /2009г. на Хасковския окръжен съд и потвърденото с него решение № 392 от 10.01.2009г., постановено по гр.дело №665/2008г. на Районен съд гр. Д.. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Димитровградсксия районен съд. Решението не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: