Р Е Ш Е Н И Е   № 69   гр.София, 29 май  2009 година   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България,   Второ наказателно отделение в съдебно заседание на осемнадесети февруари   две хиляди и девета  година в  състав:                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЛИДИЯ СТОЯНОВА                                                 ЧЛЕНОВЕ:    ЮРИЙ КРЪСТЕВ                                                                         ТАТЯНА КЪНЧЕВА                                                                                                                                              със секретар   Кристина Павлова при участието на прокурора    АНТОНИ ЛАКОВ изслуша    докладваното  от    председателя        (съдията)    ЛИДИЯ СТОЯНОВА нак.общ характер  дело № 685/2008 година, за да се произнесе, взе предвид:   Касационното производство е образувано по жалбите на защитниците на подсъдимите А. Б. А., Х. Д. Н. и З. М. Х. против решение № 171/03.11.2008 год. по въззивно нохд № 335/2008 год. на Варненския апелативен съд. В първата се поддържат доводи за допуснати съществени нарушения на процесуални правила, довели до неправилното приложение на закона с осъждането на подсъдимия по предявеното му обвинение, с което се мотивира искането за отмяна и връщане на делото за ново разглеждане на досъдебното производство. В жалбата на защитника на подсъдимия З, към която е приложено в срока по чл.351, ал.3 НПК допълнение от друг з. на същия, се поддържат подробни доводи и съображения в подкрепа на твърденията за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до неправилно приложение на закона. Определени като касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и 2 НПК налагат отмяна и връщане на делото за ново разглеждане и алтернативно – оправдаване по предявеното обвинение. Жалбата на подсъдимия Х защитника, съдържа искане за отмяна и връщане на делото за ново разглеждане по съображения, че въззивното решение е постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в отказ да се съберат доказателства и да се назначи нова експертиза, необходимостта за което произтича от задължението да се установят обстоятелства от относимите към предмета на доказване, което не може да стане с оспорените като недостатъчни, наред с определянето им като некомпетентни и пораждащи съмнения за достоверност. Поддържат се и доводи за необоснованост и непълнота на доказателствата като самостоятелни основания, които поначало не могат да бъдат обсъждани в касационното производство. С обосноваване нарушението на процесуалните права на подсъдимия на защита се подкрепя искането за ново разглеждане на делото с оглед правилно решаване на въпросите по чл.301 НПК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа в становището си, че жалбите са неоснователни и решението следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите в пределите на чл.347 НПК и намира: Търговищкият окръжен съд с присъда № 34/01.07.2008 год. по нохд № 299/2007 год. признал подсъдимите А. , Х. и Н. за виновни в това, че на 18.12.2006 год. в землището на с. В. в съучастие като съизвършители без надлежно разрешение извършили теренни археологически разкопки, изразяващи се в изкопни работи на територията на археологически паметник на културата като използвали техническо и моторно превозно средства. На основание чл.278, ал.2, вр.ал.1, вр.чл.20, ал.2, вр.чл.54 НК ги осъдил на по 3 години лишаване от свобода и глоба в размер на 5 хил.лева за всеки един от тях. Приложил чл.66, ал.1 НК като отложил изпълнението на наложените наказания лишаване от свобода за срок от пет години от влизане на присъдата в сила по отношение на всеки един от подсъдимите. Произнесъл се по въпросите за веществените доказателства и общия размер на разноските, които подсъдимите следва да заплатят. Варненският апелативен съд с обжалваното решение по въззивно нохд № 335/2008 год. изменил присъдата само в частта относно квалификацията на поведението на подсъдимия Х го признал за виновен по чл.278Б, ал.2, вр.чл.20, ал.4 НК-като помагач. Оправдал го за извършването му при условията на чл.20, ал.2 НК-като съизвършител, и потвърдил присъдата в останалата й част. Въззивното производство е образувано по жалбите на тримата подсъдими, които оспорват обосноваността на съдебния акт, основавайки се на липсата на категорични доказателства за обстоятелства, установяващи елементи от състава на престъплението, за които са признати за виновни и осъдени, както и на отказа да се назначи нова експертиза, която компетентно и безпристрастно да даде отговори на поставените въпроси с оглед изясняване статута на обекта на посегателство, определен в обвинителния акт и от инстанцията по същество като археологически паметник на културата. Въззивният съд възприел изцяло установената фактическа обстановка като приел, че събраните доказателства са достатъчни и въз основа на тях се установяват всички относими към предмета на доказване обстоятелства. Пренебрегнал обстоятелството, че не само в обвинителния акт, но и по време на проведеното досъдебно производство и съдебното следствие в първоинстанционния съд не са установени всички фактически обстоятелства, обосноваващи извода за вида, характера и мястото на разположение на паметника на културата, за които подсъдимите са обвинени, че са извършили без разрешение разкопки. В изложените мотиви е попълнил допуснати непълноти във връзка с направени възражения и необсъдени доказателства от с. на първоинстанционния съд и се е произнесъл по възражението за формата на съучастие на подсъдимия Н като по този начин е приел, че е успял по убедителен начин и в съответствие с изискванията на чл.14 НПК да вземе решение по вътрешно убеждение и съобразно изискването да е основано на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото, ръководейки се от закона. Макар и мотивите да са подробни, те не съдържат ясни и категорични съображения, основани на всички събрани по делото доказателства/някои от които въобще не са взети предвид/, пренебрегвайки техния действителен смисъл и не са съобразени с изискванията по чл.305, ал.3 НПК и чл.107, ал.3 НПК. По този начин във въззивното решение, независимо от обема му, не са намерили отговор направените възражения, че обекта е останал неиндивидуализиран, че не съответства на определението да е археологически паметник на културата. Това е било възможно, ако е бил направен пълен и задълбочен анализ и сравнение на целия доказателствен материал, в който се съдържа противоречие именно по тези въпроси и ако е била допусната нова експертиза предвид възраженията,че приетата, но оспорена от страните е съдържала отговори на въпроси от компетентност на съда, на такива, които могат да се установят от свидетели и е основана на доказателства, които съдържат противоречие помежду си.   В правомощията на въззивния съд е било възможно съгласно чл.327 НПК да допусне доказателства, които ще имат значение за правилното решаване на делото, каквато е била исканата експертиза, която да е различна по авторство от изготвената, приета и обсъдена на вещото лице К. Това е следвало и от данните, че поначало би могъл да се приеме и като заинтересован, защото е бил един от отговорниците за района и се е позовавал на писма, разпореждания и др. от различни институции и от различно време, вкл. далеко предхождащи инкриминираната дата, пренебрегвайки изцяло или частично новата нормативна уредба и изисквания, както и данните в монографията, представена пред въззивния съд, автор на която-за археологическите паметници в Търговищкия район, е и той наред с други автори. В каталога има подробно описание на всички надгробни могили, крепости, некрополи, антични селища, вили, църкви, крепости, мостове и др. от различните епохи, както и карти на същите, но в показалеца и картите няма археологически паметник на културата, както той е определил като надгробна могила в различие с приложената на стр.156(материали от първоинстанционното производство) регистрационна карта, в която обекта е определен като могилен некропол, намиращ се на 1,5 км спрямо с. В., вдясно от пътя за с. П.. Не са взети предвид показанията на свидетелите, разпитани по делото и протокола за оглед на местопроизшествието от 19.12.2006 год., които го определят като намиращо се в землището на с. В. на около 500 м. от него в местността „Кадъбахчеси”. Независимо от причината, поради която вещото лице е дало своето заключение в приетия от съда смисъл, наличието на противоречиви доказателства, които той е следвало, но не е обсъдил, т.е. изготвил е заключение, което не е основано на данните, съдържащи се в доказателствения материал по делото-писмени, гласни, въззивният съд е следвало да приеме, че не отговаря на изискванията да бъде обективно, достатъчно пълно, обосновано и да не възниква съмнение за неговата правилност, поради което, а не само с оглед оспорването му от страните, е бил длъжен с оглед изискванията на чл.13 и чл.107 НПК да упражни правото си да допусне нова експертиза, която да вземе предвид целия доказателствен материал, включително и този за собственост на физически лица на терена, и свързани със статута на обекта на посегателство нормативни актове, което като не е направил е нарушил процесуалните права на подсъдимите. Поначало следва да се отбележи, че въззивният съд освен, че не е взел предвид и не е отговорил в пълнота на доводите в жалбите на подсъдимите безмотивно и с очевидно проявено пристрастие с определението си в съдебното заседание от 17.10.2008 год., предопределящо и крайния резултат, който се съдържа във въззивното решение, е оставил без уважение искането за назначаване на повторна допълнителна експертиза, каквото искане е поддържано не само пред първоинстанционния съд, но и в подробната жалба на защитника на подсъдимия Х/всъщност въззивният съд е бил длъжен, но не е изпълнил задължението си по чл.328, ал.1 НПК преди даване ход на делото да се произнесе, нито е постановил определение по отношение на мярката за неотклонение на подсъдимите, което също създава основание да се предполага предварителното решение на въззивния състав за постановеното потвърдително решение. И ако експертизата за установяване идентичността на обекта на посегателство е задължителна, тъй като съдът не може да отговори на конкретни въпроси, които са от компетентност на специалисти от съответната област, то приетата на вещото лице, включително с извода, че подсъдимите са говорили лично по мобилните си телефони същата вечер, което е приел като още едно доказателство за вината на подсъдимите, предизвиква отново съмнение за безпристрастността на въззивния съд при решаване на въпросите за вината и отговорността. Случаите, в които се назначава експертиза изрично са посочени в чл.144 НПК, а в останалите разпоредби не е предвидено вещите лица да имат право да дават заключение по въпроси, които са от компетентност на съда, нито право на съда, когато не се налага използването на специални знания, а такива очевидно не са били необходими, за да се съпостави и обсъди справката на мобилния оператор, да назначава някакво вещо лице, чиято специалност дори е неизвестна по делото. Необходима е била с оглед процесуалното задължение по чл.13 вр.чл.107 НПК експертиза, която да даде заключение за намерените на мястото на престъплението при извършения оглед на 19.12.2006 год. 2 броя фрагменти от керамика, освен ако не са били очевидно такива от съвременни изделия. Този въпрос нито една от инстанциите по същество не е изследвал, а това би имало значение също за решаване на въпроса за наличието на археологически обект. Изследването на този въпрос се налага, за да се установи дали това е следа от човешка дейност от минали епохи, за да има закрила, т.е. да се установи обстоятелство, което има значение - следва от разпоредбата на чл.3 от Закона за паметниците на културата и музеите, съгласно който паметник на културата е всяко недвижимо и движимо автентично материално свидетелство за човешко присъствие и дейност и за процесите в природата, което има научна или културна стойност и притежава обществена значимост, от което произтича и необходимостта обектите по чл.278Б НК да бъдат защитени. Така че, след като не е установено по несъмнен начин, че територията, към която са се насочили подсъдимите независимо от предварителната подготовка, на която основно е обърнато внимание като са пренебрегнати останалите необходими признаци от състава, за да бъде определено поведението им като престъпно, е обявена за паметник на културата, не е достатъчна, за да се постанови осъдителна присъда. В тази връзка следва да се отчете и пълната незаинтересованост по отношение ролята на изградения плет в района на обекта. Основателни са възраженията относно субективната с. на деянието. За знанието на подсъдимите, че обекта, към който са насочили дейността по разкопаване/каквото вече е имало още преди тяхната дейност, но е пренебрегнато безмотивно от въззивния съд предвид заключението в мотивите, че „с действията си те са разрушили безвъзвратно част от могилния насип и по този начин е загубена ценна научна информация относно извършените погребални ритуали”/ е археологически паметник на културата са взети предвид единствено обясненията на единия подсъдим, че е извършил проверка в историческия музей, от която е разбрал точно обратното – че това не е паметник на културата. Не са събирани никакви доказателства в нарушение на чл.13 НПК дали те действително са имали такава информация, била ли е проверена по някакъв начин или е основана само върху данни от разговори между населението в селото и околностите, провеждана ли е някаква специализирана дейност във връзка с тяхната дейност, има ли данни дали някога са били разкрити предмети с археологическа стойност от други лица, има ли намерени в домовете им предмети с археологическа стойност, ако въобще е извършван обиск или друго процесуално следствено действие, с което да бъдат подкрепени изводите за знание, независимо че действително е било възможно преднамерено да са били предприели тези действия с цел да извършат разкопки за намиране на вещи с археологическа стойност. Археологическият обект притежава характеристиката на такъв поради неговите качества, дължащи се на определени белези, т.е. че съдържа следи от човешка дейност от минали епохи, а няма данни да са известни отпреди, но и да са установени при разкопките, което да определя тази й характеристика. Основателни са и възраженията относно квалификацията на всеки един от подсъдимите. Лаконичните мотиви по отношение на подсъдимия Н, за който въззивният съд е определил участието му като „помагач” не дават възможност в пълна степен да се установи в какво конкретно се изразява дейността на всеки един от подсъдимите. Необходимо е било да се направи извод-след задълбочен и пълен анализ на доказателствения материал, но двете инстанции по същество, независимо от обема на мотивите им, са го направили доста произволно, поради което и не са му отдали необходимото значение.     Първоинстанционният съд безрезервно е приел описан и в обвинителния акт начин на извършване на престъплението-чрез МПС и специално техническо средство. Въпреки възражението, че от фактическите обстоятелства не може да се направи извод кое е техническото средство въззивният съд също не излага никакви съображения, които да дадат мотивиран отговор на поддържания довод за неизяснено съществено обстоятелство от значение за броя и вида на квалифициращите елементи. Даденият немотивиран еднозначен отговор, че те са изяснени по категоричен начин и за тях не се спори (с което се пренебрегва задължението да се отговори на довод) не отговаря на изискването по чл.339, ал.2 НПК, включително и за посочените по-горе доводи и възражения. Това следва от липсата на мотиви защо и кое е прието като МПС и кое като техническо средство (може би поради решение на съда, че това няма никакво значение за резултата или че е достатъчно компетентен да определи използвания трактор 70 МЗ с багерно устройство едновременно с двата му елемента). А това има значение, защото ако се стигне до решение подсъдимите да бъдат осъдени, то броят на квалифициращите признаци би могъл да се отрази при решаване на въпроса за наказанието. Предвид изложеното Върховният касационен съд намира, че не е установено наличието на признака „археологически паметник на културата”. С приемането му като такъв въз основа на оспорената експертиза и без пълен и задълбочен анализ на целия доказателствен материал в нарушение на чл.305, ал.3, чл.13, чл.107, ал.3 и 5 НПК и чл.339, ал.2 НПК не може да се направи извод, че законът е приложен правилно. От това следва, че решението следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане на същия съд-друг състав, за отстраняване на допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила и законосъобразно прилагане на закона по отношение и на тримата подсъдими, включително и относно правната квалификация на поведението им. При новото разглеждане на делото да се вземат предвид всички доводи и възражения на страните и въз основа на верни фактически и правни изводи да се решат правилно въпросите по чл.301 НПК. Доколкото има доводи за непълнота на доказателствата и необоснованост касационният състав не може да извърши проверка предвид липсата на предвидени в чл.348 НПК касационни основания, които да му дават право извън приложението на закона и процесуалните правила да заменя вътрешното убеждение на инстанциите по същество по фактите.   Предвид изложеното и на основание чл.354, ал.3 вр.ал.1, вр.чл.348, ал.1, т.т.1 и 2 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение   Р Е Ш И:   ОТМЕНЯ решение № 171/03.11.2008 год. по въззивно нохд № 335/2008 год. на Варненския апелативен съд, наказателно отделение и ВРЪЩА делото на същия съд, друг състав за ново разглеждане от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/       /СЛ Вярно с оригинала! СЕКРЕТАР: