Р Е Ш Е Н И Е № 102 Гр.София, 28.02.2011 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи февруари, две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЮРИЙ КРЪСТЕВ ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря ЦАКОВА В присъствието на прокурора ЛАКОВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА - К.Н.Д. 709/2010 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на глава 33 НПК. С протоколно определение, постановено по Ч.Н.Д.98/10 г. на 29.03.10 г., ОС-Шумен /ШОС/ в производство по чл.451 и сл.НПК е заменил наложеното на осъдения А. Е. М. наказание пробация с наказание лишаване от свобода в размер на 1 година, 1 месец и 15 дни, което да се търпи при режим “усилено строг”в затворническо общежитие от закрит тип. Поради неатакуване на посоченото определение същото е влязло в сила на 07.04.10 г. С искане по реда на чл.422,ал.1,т.5 НПК, отправено от Главния прокурор на РБ до ВКС, постъпило в съда на 07.12.10 г., са атакува незаконосъобразност на определението на ШОС и произнасяне на същото при условията на съществено процесуално нарушение- предпоставки по смисъла на чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК. Иска се на основание чл.425,ал.1,т.2 НПК делото да бъде възобновено, определението- отменено и да бъде прекратено наказателното производство. В съдебно заседание пред ВКС прокурорът от ВКП поддържа искането. Осъденият и назначеният му пред върховната инстанция по наказателни дела служебен защитник намират същото за основателно. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид искането на Главния прокурор и изтъкнатите в него доводи, като изслуша становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото, годни да бъдат ценени в настоящата процедура, намира за установено следното: С протоколно определение от 23.10.07 г., постановено от ОС-Плевен по Ч.Н.Д. 511/07 г. и влязло в сила на 31.10.07 г., М. е освободен условно предсрочно от изпълнение на наказание по влязла в сила срещу него присъда, с остатък от наказанието лишаване от свобода за срок от 2 години, 9 месеца и 12 дни, определен му като изпитателен такъв. На основание чл.70,ал.6 НК в посочения изпитателен срок са наложени за изпълнение и пробационни мерки- задължителна регистрация по настоящ адрес и задължителни периодични срещи с пробационен служител. Изпълнението на пробационните мерки е започнало на 04.12.07 г., а на 01.09.09 г. осъденият е преустановил изтърпяването им без основателна причина. В тази връзка ОП-Ш. е поискала замяна на пробацията, внасяйки в ШОС предложение по реда на чл.451 и сл. НПК. Последният е преценил, че М. ще следва да изтърпи неизтърпения остатък от лишаването от свобода, след приспадане на времето, за което той вече е търпял пробационни мерки и е определил срок от 1 година, 1 месец и 15 дни. По искането за възобновяване именно произнасянето на съда в тази процедура, макар и предизвикана от държавното обвинение, се явява незаконосъобразно. Правомощие на Главния прокурор на Р. е да атакува определенията, постановени по реда на чл.451 и сл.НПК вр.чл.341,ал.1 НПК, с изменения на НПК, публикувани в бр.32/10 г.на Държавен вестник, в сила от 28.05.2010 г. Следва да се отбележи, че доколкото касае принципно неспазване на материалните и процесуални правила, отразило се върху упражняване правата на осъденото лице и последиците за него по възможност за провеждане на бъдеща различна и необрамчена със срок процедура, все по повод дължимия срок за изтърпяване, искането на Главния държавен обвинител се явява в полза на осъдения. Следователно, то е допустимо, макар и подадено извън срока по чл.421,ал.1 НПК. По същество погледнато, искането е основателно. Поначало в рамките на настоящото производство е имало проблем относно процедурата, която следва да се приложи в конкретния казус- дали тя да е по реда на чл.451 и сл.НПК или по реда на чл.306,ал.1,т.3 НПК вр.чл.70, ал.6 НПК. В кориците на делото са видни съдебни определения и разпореждане на съдия-докладчик, свързани с нея, но пряко относими към процедура по подсъдност на делото. В крайна сметка точно по повод произнасяне по подсъдност, състав на ВКС е изпратил производството за разглеждане на ОС-Шумен. Тъй като иде реч за препирня, в съдебния акт подробно не е правен разбор на процедурите с техните специфики, макар и да са споменавани. Анализ не е правен и от състава на ШОС, чието определение се атакува от Главния прокурор по реда на възбновяването. Такъв се дължи от настоящия съд, защото той се явява решаващ по правилно приложение на правото за дължимата процедура и при сезиране за произнасяне в тази връзка. По процесуалния ред по чл.451 и сл.НПК се предвижда начинът, по който се заменя наказанието пробация с наказание лишаване от свобода. В този случай, както е правилно е отбелязано в искането на Главния прокурор, става дума за определено с присъдата наказание по смисъла на чл.37,ал.1,т.2 НК, което при неизпълнение се заменя с лишаване от свобода. В същото време по силата на чл.70,ал.6 НК, относима към настоящия случай, при условно предсрочно освобождаване, което е форма за освобождаване от наложено наказание лишаване от свобода /чл.70,ал.1 НК/ и лишаване от права по чл.37,ал.1,т.6 и 7 НК /чл.70,ал.4 и 5 НК/, за определения изпитателен срок съдът може да постанови да се изтърпява една от пробационните мерки по чл.42 А, ал.2,т.1-4 НК. Принципно такава е наказателната уредба и по чл.67,ал.3 НК и чл.68,ал.3 НК /с уточнение,че тук може да се постанови и частично изтърпяване на отложеното наказание лишаване от свобода/. Заложените в посочените законови разпоредби пробационни мерки не се явяват наказание пробация по смисъла на наказателния закон, а мерки за осъществяване на надзор по време на изпитателния срок,свързани до голяма степен и с проследяване на правилната ресоциализация на лицето. Точно в подобна връзка разпоредбата на чл.70,ал.7,изр.1,алт.посл.НК указва постановяване на изтърпяване на неизтърпяната част от наложеното с присъда наказание при условно предсрочно освобождаване,ако условно предсрочно освободеният не изпълнява постановената пробация. В случаи като посочения,какъвто е процесният такъв, се прилага разпоредбата на чл.306,ал.1,т.3 НПК вр.чл.70, ал.7 НК, а не специалната процедура по чл.451 и сл.НПК. Казано иначе и в съгласие с доводи по направеното искане за възобновяване, неизпълнението на пробационните мерки, определени по реда на чл.70,ал.6 НК водят до активиране на обсъжданата току-що процедура и не се дължи нито замяна, нито зачитане на изтърпяното. С оглед изложеното, макар и провокирано от искането на представител на държавното обвинение при първостепенен съд, определението на ШОС е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, поради неспазване на относимата към казуса процесуална уредба и при нарушение на материалния закон, поради неприложение на разпоредбата на чл.70,ал.7, изр.1, алт. посл.НК. Налице са следователно основанията, визирани в разпоредбата на чл.348, ал.1,т.1 и 2 НПК и съответно присъствуват изисквания на чл.422, ал.1, т.5 НПК. От изключителна важност се явява въпросът какви са правните последици с оглед приетото от ВКС по съществото на претенцията. Наказателното производство без съмнение подлежи на възобновяване, а постановеното протоколно определение- на отмяна. В искането на Главния прокурор обаче се настоява това да стане на основание чл.425,ал.1,т.2 НПК, като, освен споменатите последици, се иска прекратяване на наказателното производство в тази част. Вероятно се има предвид цялостно провежданата процедура по чл.451 и сл.НПК, приета за нелегитимна и от ВКС. Тя обаче е единна и няма отделни части, които биха могли да съществуват самостоятелно. Освен това, прекратяването на наказателното производство по силата на нормата на чл.425,ал.1,т.2 НПК има предвид общите правила за прекратяване по чл.24 НПК /без ал.1,т.1,когато се дължи оправдаване/. Процесното дело не може да бъде подведено под нито една от посочените в цитирания процесуален текст предпоставки. Разпоредбата на чл.425,ал.1,т.3 НПК също не може да бъде приложена, най-малко защото в нея не се говори за влезли в сила определения, а единствено за присъди и решения /за разлика от т.1 и 2 на чл.425,ал.1 НПК/. Следователно, ВКС е длъжен да се съобрази с нормата на чл.425,ал.1,т.1 НПК и след възобновяване на наказателното производство и отмяна на определението на ШОС, да върне делото за ново разглеждане с оглед произнасяне по процедурата, по която съдът е сезиран и вземане на отношение по нейна допустимост и основателност. Връщането за ново разглеждане е възможно да бъде направено спрямо друг състав на съда, чийто акт се отменя, не и да се отправи към различен съд. Отделен е въпросът и той следва да стои на разглеждане пред решаващия нов съдебен състав на ШОС, че при законосъобразен подход на приложение на относимата към процесния случай процедура, при правилно предизвикване от страна на обвинителната власт, би следвало да се обмисля актуалната разпоредба на нормата на чл.306, ал.1, т.3, изр.2 НПК, с решаване на въпроса от съответен местнокомпетентен съд. Водим от изложените съображения и на основание чл.425,ал.1,т.1 НПК Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА наказателното производство по Н.Ч.Д.98/10 г.по описа на ОС- Шумен. ОТМЕНЯВА протоколно определение,постановено от ОС-Шумен на 29.03.10 г. по Н.Ч.Д.98/10 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/