Р Е Ш Е Н И Е № 151 София, 01.02. 2021 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България,второ отделение, Търговска колегия в съдебно заседание на 27.10. 2020 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ ГАЛИНА ИВАНОВА при участието на секретаря Л.Златкова като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 2227 /2019 година за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационната жалба на по касационната жалба на ГД “ГРАЖДАНСКА ВЪЗДУХОПЛАВАТЕЛНА АДМИНТИСТРАЦИЯ“, [населено място] против въззивно решение на Софийски апелативен съд № 847 от 12.04. 2019 г., по в.т.д. № 57/2019 г., с което е потвърдено първоинстанционното решение на Софийски градски съд № 1615 от 17.09.2016 г., по т.д. № 6530 / 2013 г. за уважаване на предявените от „ПЪТИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, гр. София срещу касатора, като ответник, обективно съединени искове по чл. 79, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД за сумата 119 014.89 лв. - неплатено възнаграждение за допълнително извършени СМР по договор за изработка от 28.05.2009 г. за обект “Разширение и развитие на вътрешна пътна мрежа –паркинг на летище „П.“, обективирани в актове обр.12 от 09.06.2009 г., от 12.06.2009 г., от 15. 06. 2009 г. и от 20.06.2009 г. и по чл.92 ЗЗД за сумата 23 802.98 лв. – договорна неустойка за забава в плащането на дължимото от възложителя главно парично задължение, като в тежест на последния са възложени и деловодните разноски за всички инстанции в общ размер от 11 312.71 лева. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалвания съдебен акт, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила- касационно основание по чл.281, т.3 ГПК. Основното несъгласие на касатора е с извода на въззивния съд, че извършените от изпълнителя допълнителни СМР попадат в параметрите на възложената по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.) обществена поръчка и породени от възникнала в хода на изпълнението й необходимост, предвид обслужващото им предназначение за обекта, са осъществени въз основа на валидно договорно правоотношение между страните, възникнало от сключения помежду им договор за изработка от 28.05.2009 г.. Поддържа, че при преценка основателността на предявения главен иск въззивният съд е следвало да съобрази изричната разпоредба на чл.33, ал.1 НВМОбП (отм.), според която страните не могат да внасят изменения в количеството и вида на конкретната възложена обществена поръчка, освен в изчерпателно уредените хипотез в чл.43, ал.2 ЗОбП(отм.) в правноважимата му редакция в ДВ, бр.24/2009 г., които последни задължително изискват допълнително писмено споразумение между възложителя и изпълнителя, каквото в случая отсъства. Позовавайки се на възложената в чл.154, ал.1 ГПК доказателствена тежест и на ангажираните доказателства по делото жалбоподателят счита за изграден в нарушение на процесуалния закон и извода на въззивния съд, че допълнителните СМР не са могли да бъдат предвидени при първоначалното проектиране на възложения обект, че по отношение необходимостта от същите е извършено задълбочено геодезическо проучване, както и че съществува проект, който е надлежно одобрен по реда на гл.VІІІ, раздел ІІІ ЗУТ. Навежда в тази вр. доводи, че единствено последният би позволил изчисляване обема и количеството на евентуално вложените допълнителни материали в описаните от изпълнителя за извършени “скрити работи“ –обстоятелство, останало несъобразено и необсъдено от въззивната инстанция. Предвид оспорената в хода на процеса пълнота и обективност на заключението на изслушаната съдебно-техническа експертиза и липсата на изложени от решаващия състав на въззивния съд мотиви за възприемането му, жалбоподателят възразява и срещу обосноваността на приетото с обжалвания съдебен акт, че към момента на осъществяване на допълнителните СМР са налице изготвени в съответствие със закона екзекутиви за обекта - част от строителните книжа за същия. С определение на ВКС,ТК № 372 от 02.06.2020 г., постановено по настоящето дело, въззивното решение на Софийски апелативен съд е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК- за проверка съответствието на възприетото от въззивния съд разрешение с казуалната практика на касационната инстанция по отношение на определените за значими за изхода на делото материалноправни въпроси: “Налице ли е валидно изменение на договор за изработка, сключен по реда на ЗОП(отм.), респ. на НВМОбП (отм.) относно обема на възложената работа, при отсъствие на допълнително писмено споразумение между страните по см. на чл.31 НВМОбП(отм.)?” и „Дължи ли се възнаграждение на изпълнителя за допълнителни СМР, извън възложените му с договор, сключен по реда на ЗОбП(отм.), респ. Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (сега отм.)?“ Ответникът по касационната жалба „ПЪТИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД в срока по чл.287, ал.1 ГПК възразява по основателността на въведените касационни основания и иска решението на въззивния съд да бъде оставено в сила. Излага подробни съображения в подкрепа на застъпената теза, че е изпълнил допълнителните СМР поради възникнала хода на изпълнението необходимост от същите, породена от несъобразяване на проекта с теренните коти, които поддържа и в проведеното по делото открито съдебно заседание. Счита, че доколкото процесният обект “Разширение и развитие на вътрешна пътна мрежа –паркинг на летище „П.“ е от национално значение и възложената му работа е подлежала на срочно изпълнение, то между страните е постигнато предварително устно съгласие за възлагане на процесните допълнителни СМР - останали неразплатени, което е обективирано като в тристранно подписания и от възложителя протокол, така и в двустранно съставения акт, обр. 16. Третите лице – помагачи на ответника в процеса: „ЕЙ БИ СИ МЕНИДЖМЪНТ” ЕООД и „КОНТРОЛ ИНВЕСТ”ЕООД не заявяват съответни становища по касационната жалба нито в срока за отговор на същата, нито в проведеното по делото открито съдебно заседание. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, намира: За да потвърди първоинстанционното решение на СГС, с което заявените в обективно кумулативно съединяване осъдителни искови претенции на „ПЪТИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, гр. София са уважени до размера на присъдените суми Софийски апелативен съд е съобразил дадените му с предходно решение на ВКС № 190 от 31.12.2018 г., по т.д.№ 2862/2017 г. на І т.о. задължителни указания относно предмета на възникналия между страните правен спор и договорния характер на претендираното вземане и въз основа на извършената самостоятелна преценка на доказателствения материал по делото е счел за безспорно от фактическа страна, че ищцовото търговско дружество и ответното ЮЛ са валидно обвързани от сключен помежду им на 28.05.2009 г. договор за изработка, подчинен на реда и условията на действащата към този момент и отменена понастоящем Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, приета с ПМС № 249 от 17.09.2004 г.( ДВ бр.84/2004 г.). По силата на същия изпълнителят „ПЪТИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, гр. София се е задължил да извърши възложените му от ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ГРАЖДАНСКА ВЪЗДУХОПЛАВАТЕЛНА АДМИНИСТРАЦИЯ“, [населено място] строително - монтажни работи по проект „Разширение и развитие на вътрешна пътна мрежа – паркинг“ за обект „Летище П.“, които безспорно е изпълнил в срок и са приети от възложителя без възражения за тяхното качество, а годността им е удостоверена и с подписване на протокол обр.16 за ползване на обекта. Позовавайки се на заключението ( първоначално и повторно) на изслушаната съдебно-техническа експертиза решаващият състав на Софийски апелативен съд е извел правен извод, че макар процесната изработка да е подчинена на специалните условия и ред, установени с Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.), въвеждащи неотменимост на постигнатите конкретни уговорки, вкл. за вида, количеството и стойността на възложената работа, то доколкото оспорените от ответника и допълнително извършени от ищеца СМР, са възникнали в хода на строителството, като необходими за реализиране на проекта и са породени от обективно съществуващите различия в проектните и теренните коти, както и от предписана от КАТ задължителна промяна на вертикалната сигнализация, увеличените с тях разходи, стойността на които е предмет на главната искова претенция, се явят съобразени със закона и договорните клаузи. Като лишено от основание в доказателствения материал по делото решаващият състав на въззивната инстанция е преценил и направеното от ответника възражение за липса на предварително постигнато между съконтрахентите съгласие за изпълнение на процесните допълнителни СМР, което да е обективирано в изискуемата се от действащата към този момент Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (отм.) писмена форма, явяваща се и уговорената с договора между страните. При обосноваване на решаващия правен извод за валидно възникнало за възложителя договорно задължение да заплати на изпълнителя стойността на допълнителните разходи за материали и труд, за което следва да бъде ангажирана договорната му отговорност по реда на общото законово правило на чл.79, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД въззивната инстанция се е позовала на съставения и подписан и от представител на ответното ЮЛ тристранен протокол за установяване на допълнително изпълнени на обекта СМР от 26. 06. 2009 г. както и на отправените от изпълнителя до възложителя ГД на „ГВА“ няколко уведомителни писма за появила се обективна необходимост от същите, като обуславящи изпълнението на възложената работа, поради спецификата на строежа, които предхождат двустранно подписания акт, обр.16. С оглед изхода на делото по главния иск, договорната клауза на чл. 19 и безспорната забава на възложителя да заплати дължимото възнаграждение за извършените допълнителни СМР на обекта, Софийски апелативен съд е преценил за основателна и заявената от ищеца претенция за неустойка, съобразявайки конкретния й размер със заключението на съдебно-техническата експертиза. І. По правните въпроси, по които касационното обжалване е допуснато: Съгласно чл.43, ал.1 от Закона за обществените поръчки(отм.), изменението на договора за обществена поръчка е императивно забранено и се допуска само по изключение, хипотезите на което са изрично и изчерпателно уредени в чл.43, ал.2 ЗОбП(сега отм.) още в редакцията му, обнародвана в ДВ, бр. 37 / 2006 г. , която е в сила и към момента на сключване на процесния договор. Аналогична е и разпоредбата на чл.33, ал.1 от отменената понастоящем, но приложима в отношенията между страните Наредба за възлагане на малки обществени поръчки, приета с ПМС № 249/17.09.2004 г.( ДВ, бр.84/2004г.), която по отношение възможността за изменения на първоначално договореното препраща към уредените от Закона за обществените поръчки изключения и условия. Според формираната казуална практика на ВКС, която настоящият съдебен състав безусловно споделя и която е обективирана в решение № 82 от 19.07.2011 г., по т. д. № 658/2010 г. на І т.о., решение № 241 от 09. 03. 17 г., по т.д.№ 2799/2015 г. на І т.о.; решение № 202 от 27. 02.2015 г., по т. д. № 4123/13 г. на ІІ т.о.; решение №10 от 10.02.2017 г., по гр.д.№ 53083 / 2015 г. на ІV г.о.решение № 95 от 26.06.2017 г., по гр.д.№ 60211/2016 г. на ІІІ г.о. и др., когато договорът е сключен по реда на Закона за обществените поръчки (отм.) изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка – условията при които е открита, проведена и обявена за приключила с одобряване на кандидата за изпълнението й. Нарушаването на така въведената забрана за предоговаряне съществените параметри на поръчката, след сключването на договора се счита за недопустимо изменение на същия, като може да бъде разглеждано като заобикаляне на този закон и да обуслови недействителност на съответните договорни клаузи. Възлагането на допълнителни дейности и уговаряне на допълнително възнаграждение на изпълнителя за тях не е предвидено в изключенията по чл.43, ал.2 ЗОбП(отм.) в приложимата му към процесния договор редакция, поради което според цитираната съдебна практика, за този вид изменение на договора за обществена поръчка действа законовата забрана, установена в чл.43, ал.1 ЗОбП, респ. в чл.33, ал.1 НВМОП (отм.), освен ако се касае за дейности, имащи обслужващо предназначение. Преценката дали договореното изменение на обществената поръчка е валидно е винаги конкретна – в зависимост от фактите и обстоятелствата по делото, при съобразяване целите и принципите, установени в специалния закон – ЗОбП. В този см. невъзможността на страните по взаимно съгласие да изменят или допълнят сключеният по реда на ЗОбП договор не е абсолютна. Затова, когато споразумението за изменение на договора за обществена поръчка, сключено в хода на изпълнението й, не засяга съществените й параметри, вкл. одобрения инвестиционен проект и сключването му е породено било от обективни пречки за изпълнение на последния, съобразно действащите строителни правила и норми, било поради възникнали обективни обстоятелства, независещи от волята на съконтрахентите, които не са могли да бъдат предвидени при сключване на договора, но правят невъзможно изпълнението, това споразумение е валидно и поражда целените със сключването му правни последици. По отношение на втория от поставените въпроси, настоящият съдебен състав съобразява, че с разпоредбата на чл.45 ЗОбП законодателят изрично препраща към нормите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите за неуредените в ЗОбП въпроси във вр. със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки. Следователно в хипотезата на валидно изменена поръчка, субсидиарно приложение ще намерят разпоредбите на чл.266 и сл. ЗЗД и на изпълнителят ще се следва съответното възнаграждение за допълнително изпълненото, в който смисъл е и отговорът на същия. ІІ. По същество на касационната жалба: С оглед възприетото правно разрешение по релевантните правни въпроси, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното въззивно решение е неправилно. Вярно е, че въззивната инстанция е съобразила дадените й с решение № 190 от 31.12.2018 г., по т.д.№ 2862/2017 г. на І т.о. на ВКС указания по приложението на закона- материален и процесуален, вкл. относно правната квалификация на предявения главен иск и договорния произход на претендираното главно вземане, но вменено от процесуалния закон е задължението й, което не е изпълнила, да обсъди наведените от ответника в отговора на исковата молба и във въззивната жалба доводи и възражения: липса на предвидените в чл.43, ал.2 ЗОбП(отм.) хипотези, липса на постигнато между страните съгласие, обективирано в писмена форма за възлагане на допълнителните СМР, липса на одобрение за извършените допълнителни работи, липса на категорични данни за количеството вложени материали и труд за последните, липса на изготвени актове за „скрити работи“, каквито в по- голямата си част представляват допълнителните СМР, от инвеститорския контрол, неустановеност на причините за извършване на описаните допълнителни СМР и обективната необходимост за същите във вр. с изпълнението на възложената поръчка, отразяване на възникналите промени в инвестиционния проект за обекта, записи в заповедната книга на обекта, съобразно предписанията на проектанта, липса на съставени съобразно изискванията на Наредба № 3 /2003 г. актовете обр.12 за установяване видовете допълнителни СМР, подлежащи на закриване, неподписване от възложителя на тристранния протокол от 26.06.2009 г., а от представител на инвеститорския контрол, в правомощията на който не се включва възлагане на допълнителни СМР, според подписания между страните договор от 15.06.2009г., липса на документирани предписания от КАТ за поставяне на допълнителни пътни знаци. Споделяйки изцяло, като основан на доказателствата по делото, извода на СГС за обективно възникнала необходимост от извършване на допълнителните СМР въззивният съд не е съобразил, че последният е формиран единствено въз основа на показанията на св. Ш., служител в ищцовото дружество, заемал към релевантния за спора момент длъжността ръководител отдел „Строителство“. Посочвайки, че показанията на този свидетел са вътрешно последователни и в съгласие с устните обяснения на в.л. по допуснатата съдебно –техническа експертиза за съществуващата „ техническа и логическа връзка“ на процесните СМР с първоначално възложените с обществената поръчка, първоинстанционният съд формално е отчел възможността за неговата заинтересованост, но с оглед оплакването във въззивната жалба въззивният съд е бил длъжен да вземе предвид и да обсъди изричната констатация на в.л., съдържаща се в допълнителното му заключение по изслушаната съдебно- техническа експертиза, според която в досието по делото, вкл. проверените документи, не са открити никакви данни относно причините за възникналата нужда от извършване на допълнителни строителни работи, т.е. дали изискването на чл.172 ГПК е спазено. Вярно е, че кредитирането или не на показанията на съответния свидетел от решаващия съд е негово суверенно право и не подлежи на инстанционен контрол, но тази преценка не е произволна и коректив на същата е именно изискването на процесуалното правило на чл.172 ГПК, спазването на което подлежи на контрол от въззивната инстанция – останал неосъществен в случая. Не намира опора в специалния ЗОбП( отм.), респ. НВМОП(отм.) и целите на установената забрана за изменение на договора за обществена поръчка и изводът на въззивния съд, че за валидното възлагане на процесните СМР е било достатъчно да се установи постигането на съгласие, независимо от формата в която същото е обективирано, тъй като е могло да бъде дадено и конклудентно - с приемане на изработеното. Освен, че подобен извод не следва от разпоредбата на чл.53, т.10 НВМОП( отм.), на която първоинстанционния съд се е позовал и с която е създадена възможност, при определени условия, да се възложи без конкурс извършването на допълнителни СМР на същия изпълнител, то той е в пълно несъответствие с изричната договорна клауза на чл.10, т.3 от процесния договор, сключен между страните, която предвижда като условие за надлежно извършване на новите видове работа писмената форма за възлагането им и незабавно писмено уведомяване на възложителя за констатирана необходимост от същите. Поради несъответствието му с доказателствения материал по делото, настоящият съдебен състав не споделя за обоснован и извода на въззивния съд, че с подписването на акт, обр.16 за ползване на строежа, предвид предходното уведомяване на ответника за извършване на допълнителни СМР, страните са постигнали необходимото съгласие за тяхното възлагане. При изграждането му въззивният съд не е съобразил нито целта на акт, обр.16, нито неговото съдържание. Отделно е, че самоцелното изброяване на приетите писмени доказателства, по повод твърдяното от ищеца постигнато съгласие за извършване на допълнителните СМР, както е процедирано по делото, без да бъдат обсъдени същите с оглед на тяхното съдържание, цел и направеното от ответника оспорване, не притежава характеристиката на мотиви, по см на чл.236, ал.2 ГПК, които обосновават съдебния акт. Нещо повече, невярно въззивният съд е интерпретирал и заключенията ( основно и повторно) на изслушаните съдебно- технически експертизи, като въз основа на същите е направен хипотетичен краен правен извод за възникнала нужда от извършване на допълнителни СМР. Изрично както в първоначалното, така и в повторното заключение на допусната съдебно- техническа експертиза вещото лице е посочило, че по делото няма информация нито за причините, нито в какви видовете и в какви количества се е наложило да се извършат допълнителните СМР. Констатирало е и липсата на данни за възлагане на ищеца на допълнителните СМР, изразяващи се в разбиване и извозване на асфалтобетонава настилка, противозамръзващ пласт от трошен камък или баластра, пътна маркировка на паркинга от пътя за достъп – допълнителни 15 бр. знака със стойки, доставка на пясък за подложки и засипки на тръби Ф 315, липсата на представени му от последния фактури, касаещи закупуването на материалите за същите, отсъствие на екзекутивна документация, подписана от строител, инвеститор и строителен надзор. Отбелязано е в повторното заключение още, че в приложения по делото инвестиционен проект има налична КСС, но количествата от процесните работи по КСС са изцяло заплатени като изпълнени, а сумирани обемите баластра със запис „Определяне на обеми на допълнителни СМР“ и дадените в него изчисления в табличен вид не кореспондират с описаните такива в акт обр.12, като ги надхвърлят. Допълнително в проведеното по делото съдебно заседание от 28. 10. 2015 г. в.л. е обяснило, че приетите за фактически извършени допълнителни СМР в първоначалното му заключение са базирани единствено на тристранния протокол от 26.06.2009 г., който е оспорен както с отговора на исковата молба, така и в горепосоченото съдебно заседание от пълномощника на ответника. Тези допълнителни обяснения на вещото лице са останали незабелязани от въззивния съд, който с оглед направеното оспорване е следвало да изясни и въпроса дали въз основа на сключения между ответника и извършващото инвеститорски контрол търговско дружество „ЕЙ БИ СИ МЕНИДЖМЪНТ” ЕООД, конституирано като трето лице помагач в процеса, договор от 15.06.2009 г.(л.53) и изричната договорна клауза на чл.6, негов представителя е могъл валидно да ангажира волята на възложителя по приемане на допълнителните СМР . Същевременно, като е възприел безкритично даденото от СГС разрешение, според което несъставянето на всички необходими актове - предписания на проектанти, записи в заповедните книги, екзекутив и пр. е ирелевантно за формиране на фактическия извод относно извършване на допълнителните СМР, щом са налице други писмени доказателства, от свидетелските показания за същия и не се опровергава от изслушаните съдебно-технически експертизи, Софийски апелативен съд не е съобразил, че според трайно непротиворечивата практика на ВКС, когато се касае за строителни обекти, особено от национално значение, за да се дължи на изпълнителя плащане на възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД, осъществените от него СМР следва да отговарят на одобрения технически проект, респ. на уговореното в договора, но и на изискванията на специалните нормативни актове и технически спецификации,вкл. по ЗУТ. Затова въззивната инстанция е била длъжна да изследва коя от страните по договора е имала задължение да изготви същите, явяващи се от значение за установяване на евентуално изпълнените „скрити работи“ и количеството материали вложени за тях, предвид оспорване извършването им от ответника, вкл. като допусне служебно и изслуша специализирана експертиза, което останало несъобразено е обусловило и неправилното приложение на закона. С оглед изложеното, въззивното решение на Софийски апелативен съд, като необосновано, материално и процесуално незаконосъобразно, следва да бъде отменено, на основание чл.293, ал.1 ГПК. На основание чл.293, ал.3 ГПК делото трябва да се върне на въззивната инстанция за ново разглеждане от друг тричленен състав, който да обсъди всички доводи и възражения на страните във вр. с възникналия правен спор,вкл. наличието на обективна необходимост от извършването на конкретните допълнителни СМР и тяхното обслужващо предназначение за изпълнение на възложената обществена поръчка, като евентуално допусне и допълнителна съдебно –техническа експертиза за определяне нужното количеството материали за извършване на процесните допълнителни СМР - „скрити работи“ С решение № 190 от 31.12.2018 г., постановено т.д.№2862/2017 г. на І т.о. на ВКС въззивното решение на Софийски апелативен съд по предявения главен иск е обезсилено, като недопустимо, поради което не е налице хипотезата на чл.295 ГПК. Доколкото иска с правно основание чл. 92, ал.1 ЗЗД е изцяло обусловен от изхода на спора по главния иск, настоящият съдебен състав счита, че отсъства процесуална пречка, породена от разпоредбата на чл.295 ГПК, за връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд и в тази му част. При новото разглеждане на делото въззивният съд следва да се произнесе и по отговорността за деловодните разноски, направени пред ВКС, на основание чл.294, ал.2 ГПК. Мотивиран от горното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивното решение на на Софийски апелативен съд № 847 от 12.04. 2019 г., постановено по в.т.д. № 57/2019 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: