Р Е Ш Е Н И Е № 205 гр. София, 02 юни 2015 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на двадесет и седми април през две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: КАПКА КОСТОВА БЛАГА ИВАНОВА при секретаря Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Пенка Маринова изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 396 по описа за 2015 г Касационното производство е образувано по протест на Софийска градска прокуратура срещу нова въззивна присъда на Софийски градски съд № 316 от 10.12.14 г, по ВНОХД № 3723/14, насочен срещу произнасянето по обвинението за измама. С въззивната присъда е отменена присъда на Софийски районен съд от 8.04.14, по НОХД № 5563/12, и е постановено следното: 1/ подсъдимата Б. И. Б. е призната за невинна в това, че за периода от 15.04.2003 г до неустановена дата през месец април 2004 г, в [населено място], при условията на продължавано престъпление, с цел да набави имотна облага за себе си, е възбудила заблуждение у Р. П. П. и Н. В. Д., и с това им е причинила имотна вреда в големи размери, на обща стойност 18 057, 73 лв, с оглед на което и на основание чл. 304 НПК е оправдана по обвинението по чл. 210, ал. 1, т. 5 вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 НК, 2/ същата подсъдима е призната за невинна в това, че на неустановена дата през лятото на 2004 г в [населено място], противозаконно е присвоила чужди движими вещи, на стойност 2 000 лв, които владеела, собственост на Г. Х. К., с оглед на което и на основание 304 НПК е оправдана по обвинението по чл. 206, ал. 1 НК. С първоинстанционната присъда подсъдимата Б. е призната за виновна в извършване на съвкупност от престъпления, а именно: 1/ в това, че за периода от 15.04.2003 г до неустановена дата през месец април 2004 г, в [населено място], при условията на продължавано престъпление, с цел да набави имотна облага за себе си, е възбудила заблуждение у Р. П. П. и Н. В. Д., и с това им е причинила имотна вреда в големи размери, на обща стойност 18 057, 73 лв, с оглед на което и на основание чл. 210, ал. 1, т. 5 вр. чл. 209, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 и чл. 54 НК е осъдена на две години „лишаване от свобода”, отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от три години, 2/ в това, че на неустановена дата през лятото на 2004 г в [населено място], противозаконно е присвоила чужди движими вещи, на стойност 2 000 лв, които владеела, собственост на Г. Х. К., с оглед на което и на основание чл. 206, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 2 и чл. 54 НК, е осъдена на шест месеца „лишаване от свобода”, отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от три години. На основание чл. 23, ал. 1 НК, й е определено за изтърпяване едно най-тежко общо наказание: две години „лишаване от свобода”, отложено по реда на чл. 66 НК, за срок от три години. На основание чл. 59 НК, от срока на „лишаването от свобода” е приспаднато времето, през което спрямо подсъдимата е изпълнявана мярка за неотклонение „задържане под стража”. С протеста се релевират основанията по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК. Изтъква се, че невярно е изведен доказателственият извод, че не е налице измама, а се касае за неуредени гражданскоправни отношения, че са останали неизяснени факти от предмета на доказване, че не е изследван въпросът дали към инкриминирания момент подсъдимата е осъществявала търговска дейност и дали е разполагала с възможност да изпълни поетите задължения, че делото е приключило без разпит на св. М., св. П. и св. С., дали показания на досъдебното производство, че е допуснато неправилно приложение на материалния закон. С протеста се иска да бъде отменена въззивната присъда в оспорената част и в същата част делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Софийски градски съд. В съдебно заседание на настоящата инстанция представителят на ВКП пледира за уважаване на протеста. Подсъдимата или неин представител не се явяват и не изразяват становище по протеста. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Въззивният съд е счел, че липсва съставомерност по обвинението за измама, тъй като пострадалите са знаели, че подсъдимата развива търговска дейност, и са съзнавали, че й предоставят парични средства, за да ги вложи в тази дейност. Прието е, че не е налице престъпление измама, а се касае за неуредени гражданскоправни отношения между подсъдимата и свидетелите. Настоящата инстанция не възприема изложеното становище поради следните съображения: Съдебната практика е изяснила, че е възможно да е налице престъпление измама и в случаите, когато между страните е сключен гражданскоправен договор. От съществено значение за изхода на спора / налице ли е измама по НК или са възникнали неуредени гражданскоправни отношения / е изясняването на обстоятелството дали към момента на деянието деецът е разполагал с обективната възможност да изпълни поетия ангажимент или е сключил договора, за да се облагодетелства неправомерно. От гласните доказателства е установено, че подсъдимата е афиширала развиване на търговска дейност, но не е изяснено дали това е отговаряло на реалното фактическо положение или само е създавано такова впечатление. Обстоятелството, че е имала регистриран едноличен търговец: [фирма], и е участвала в дружество [фирма], не е достатъчно, за да се приеме, че действително е търгувала с определени стоки и е поискала процесните суми, за да ги вложи в търговската дейност. Основателно се твърди в протеста, че делото е приключено без изслушване на свидетели, разпитани на досъдебното производство, чиито показания биха имали значение за изхода на спора. От събраните доказателства е изяснено, че към инкриминирания момент, подсъдимата е демонстрирала висок стандарт на живот, но не е установено какъв е бил източникът на доходите й. Тя е имала наето помещение за магазин, който обаче не е функционирал. Не е проверена доколко е достоверна версията на подсъдимата, представена пред пострадалите, че се извършва продажба на мобилни телефони при условията на отложено плащане. Не е изяснено дали подсъдимата е реализирала доходи и какви, респективно, как е изпълнявала данъчните си задължения като търговец. При наличието на неизяснени обстоятелства от предмета на доказване не би могло да се прецени дали е налице съставомерност като измама или се касае за неуредени гражданскоправни отношения. Ето защо, на този етап не може да се вземе становище по довода за неправилно приложение на материалния закон. По тези съображения, ВКС намери, че е допуснато релевираното нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, поради което са налице основания за отмяна на въззивната присъда в оспорената част и връщане на делото в същата част за ново разглеждане от друг състав на Софийски градски съд, от стадия на съдебното заседание. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 4 НПК, ВКС, І НО, Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивна присъда на СГС от 8.04.2014 г, по ВНОХД № 5563/12, в частта относно произнасянето по обвинението за измама. Връща делото в посочената част за НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ от друг състав на Софийски градски съд, от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: