8 Р Е Ш Е Н И Е № 101 гр. София, 02.04.2015 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публичното заседание на двадесет и шести май две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ РАЙКОВСКА ЧЛЕНОВЕ: ТОТКА КАЛЧЕВА КОСТАДИНКА НЕДКОВА при участието на секретаря Петя Кръстева, като разгледа докладваното от съдия Костадинка Недкова т. дело N 1124 по описа за 2012г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] [населено място], срещу решение № 1527/ от 17.08.2012г. по т.д. № 666/2012г. на Софийски апелативен съд, с което е отменено решение № 1087/ 30.09.2011г. по т.д. № 1299/2006г. на Софийски градски съд, ТО, и е отхвърлен иска на касатора срещу [фирма] по чл.79, ал.1, пр.1-во ЗЗД за доставка на котелно гориво на обща стойност 462 698 щатски долара по договор № 9611 за доставка и монтаж на трансформатор от 23.10.1996г. В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила. Иска се присъждане на разноски за настоящата инстанция по представен списък по чл.80 ГПК. Ответникът по жалбата, [фирма], оспорва същата. Поддържа, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на решението, съответно иска потвърждаване на атакувания акт, като правилен и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. С определение по чл.288 ГПК е допуснато, на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК, касационно обжалване по въпроса: „Може ли съдът да отхвърли иска като недоказан по размер, когато е доказан по основание; за служебното задължение на съда за назначаване на експертиза за доказване на размера на иска и приложението на чл.130 ГПК /отм./”. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, с оглед правомощията си по чл.295, ал.2 ГПК, приема следното: За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че касаторът е изпълнил задълженията си по сключения с праводателя на ответника договор от 23.10.96г. за доставка и монтаж „под ключ” на турбогенератор /турбина, генератор и съоръженията към тях/ на цена от 5 350 000 щ.д., от които 60 000 000 лева - в срок до 20.12.1996г., а остатъкът- ежемесечно чрез доставка на котелно гориво, по предварително направени от изпълнителя заявки, като за равностойността на количествата гориво ищецът издава съответните фактури, от които доставени 41 410,671 тона котелно гориво. Същевременно, решаващият състав е счел, че в тежест на ищеца-настоящ касатор, е да докаже каква част от дължимата сума е погасявана с доставения тонаж котелно гориво и каква е неизплатената такава към датата на завеждането на исковата молба. Според въззивния съд, в тази насока ищецът не е провел пълно и главно доказване на заявените с исковата молба твърдения. Изложени са аргументи, че не са събрани доказателства, от които да се установява в кой момент е извършено плащането на първоначално определената сума от цената за доставка - 60 000 000 лева и каква е била нейната равностойност в щатски долари, с оглед приспадането й от общата цена, съответно не е установен в кой момент какви доставки на гориво са извършвани и каква част от дължимата сума е погасена с тях. Прието е, че съдът не може да се позове, нито на протокола от 21.10.1999г., нито на писмото на ответника от 29.02.2000г., представляващи по своя характер признание на страните относно договорните им задължения, тъй като двата документа са с противоречащо се съдържание- в първия ищецът е признал неизгодни за него обстоятелства - дължимост по договора на сума, по-малка от претендираната с исковата молба и е изразил съгласие за прихващането й, а във втория- ответникът е признал неизгоден за него факт - дължимост към по-късна дата на сума, равняваща се на претенцията на ищеца. Направен е изводът, че след като съдът не може са се „позове изцяло” на посочените извънсъдебни признания на страните и липсват доказателства относно точния размер на престацията, то искът подлежи на отхвърляне, като не следва да се разглежда направеното от ответника при условията на евентуалност възражение за прихващане. По поставения правен въпрос: В т.10 от Тълкувателно решение № 1/ 04.01.2001г. на ОСГК на ВКС е прието, че ако искът е установен по своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съгласно чл.130 ГПК /отм./ съдът определя този размер по своя преценка или въз основа на заключение на вещо лице при необходимост от специални знания, като, както формулирането на задачата на експертизата, така и назначаването й може да се осъществи по преценка на съда без да има искане от заинтересованата страна. Обжалваното въззивно решение е постановено в отклонение от даденото разрешение в цитираната задължителна практика на ВКС. В несъответствие с нея въззивният съд е отхвърлил иска, поради недоказване на размера му, като не е упражнил правомощията си за служебно назначаване на вещото лице за доказване размера на претенцията. Неоснователно е възражението на ответника, че очертаното разрешение в тълкувателното решение не намира приложение в настоящия случай, тъй като искът е доказан не само по размер, но и по основание. Въззивната инстанция е приела по иска за реално изпълнение, че ищецът е изпълнил задълженията си по договора за доставка и монтаж на турбогенератор, което изпълнение е прието от ответника- възложител, при договорено възнаграждение от 5 350 000 щ.д., изпълнимо чрез плащане на суми в лева по банков път и чрез бартер на котелно гориво. Тези факти /сключване на договора, изпълнение на работата от ищеца и приемането й от ответника/ са относими към основателността на иска, тъй като съставляват юридическите факти, от които произтича вземането на ищеца. Решаващият състав е мотивирал отхвърлянето на иска с липсата на доказателства кога са извършени от ответника доставките на общо 41 410,671 тона гориво, съответно заплащането на сумата от 60 000 000 неденоминирани лева, които моменти, според договора, са релевантни за определяне на доларовата им равностойност по курса на БНБ. Именно въз основа на това е направен извод, че искът не следва да бъде уважен, тъй като не може да се извърши преценка каква част от възнаграждението от 5 350 000 щ.д. е погасена чрез плащанията и доставките на гориво в лева. Посочените обстоятелства не са от значение за основателността на иска, тъй като не са относими към възникване на вземането, предмет на делото, Те са релевантни единствено за доказване на размера на претендираното право, поради което съдът е следвало по своя инициатива да назначи счетоводна експертиза за установяването им. Отхвърляне на иска, с оглед разпоредбата на чл.130 ГПК /отм./, не може да се извърши от съда, когато искът е недоказан по размер, но е доказан по основание, тъй като в тази хипотеза съдът следва служебно да събере доказателствата относно размера на претенцията. По основателността на касационната жалба: Безспорно по делото е, че между ищеца - касатор, [фирма], в качеството на изпълнител, и ответника, [фирма] /предишно наименование [фирма]/, като възложител, е сключен на 23.10.1996г. договор за доставка и монтаж „под ключ” на турбогенератор на обект „Реконструкция и модернизация на „Турбогрупа №1” на Т. в [фирма], като цената на турбината, генератора и съоръженията към тях по см. на Приложение № 1 е в размер на 5 350 000 щ.д. без ДДС / пар.2.1/. В исковата молба се поддържа, че от тази цена към края на м. октомври 1999г. ответникът е изплатил равностойността на 4 887 302 щ.д. /чрез банкови преводи за 6 000 деноминирани лева, а остатъкът – чрез доставка на котелно гориво, по начина, посочен в договора/, като се търси заплащане на разликата от 462 698 щ.д. чрез доставка на котелно гориво при единична цена, определена в пар.2.2 от договора. В двустранно подписано приложение №3 от 27.11.1996г. към договора във вр. с пар.1.5 и пар.3.1.1 от него от цената от 5 350 000 щ.д. се приспадат задълженията към възложителя на топлофикационни дружества, ведно с лихвите за забава, в размер общо на 759 164,12 щ.д., като за тази сума цената по пар.2.2 от договора се счита изплатена, а оставащата за плащане сума възлиза на 4 590 835,88 щ.д. Според пар.6.1.1 вр. пар.6.1 от договора, с подписването на Приложение № 3 договорът влиза в сила като датата, посочена в приложението, се счита за дата на първото плащане от страна на възложителя. В пар.1.2.3, чл.2 и чл.3 от договора страните са се съгласили остатъкът от 4 590 835,88 щ.д. /пар.3.1 и пар.3.1.1/ да се изплати по следната схема : 1/ в срок до 20.12.1996г. – 60 000 000 неденоминирани лева /пар.3.1.2/ на вноски чрез банков превод като доларовата равностойност на тази сума се изчислява на база фиксинга на БНБ в деня на извършване на превода; 2/ останалата стойност /пар.3.1.3/ се изплаща ежемесечно посредством експедиция на заявено котелно гориво, при единична цена на котелното гориво по пар.2.2. Горивото се извозва от топлофикационните дружества, посочени в Приложение №2, като експедираната партида гориво се придружава от 3 екз. фактури и приемо- предавателни протокола, подписани от представители на възложителя и топлофикационното дружество, екземпляр от които се изпраща на изпълнителя /пар.1.2.3 и пар.3.1.3.2/. За равностойността на количествата котелно гориво, експедирани всеки месец под формата на частично плащане на оборудването, изпълнителят издава на възложителя данъчна фактура до 5-то число на следващия месец /пар.3.1.3.3/. Съгласно пар.2.6 от договора, фактурирането на всички разплащания /чрез бартер на котелно гориво/ се осъществява в български лева по фиксинга на БНБ за щатския долар в деня на плащането. Работата по договора е приета с двустранен протокол от 09.11.2001г. за проведени 72-часови проби при експлоатационни условия в периода от 27.12.2000г. до 30.12.2000г., с който са приети за успешни извършените тествания на доставения и монтиран турбогенератор, като страните са заключили, че няма технически пречки той да бъде въведен в експлоатация. С констативен акт обр.15 / 18.01.2001г., подписан и от страните, е установена годността за приемане на обекта, който на 06.02.2001г. с акт обр.16 е приет от Държавната приемателна комисия за годен да бъде ползван по предназначението си, а на 15.02.2001г. е издадено и разрешение за ползването му. По реда на чл.295, ал.2 ГПК в касационното производство във връзка с доказване размера на претенцията е допусната съдебно - счетоводната експертиза, чието заключение, неоспорено от страните, настоящият състав кредитира, независимо, че то е изготвено единствено въз основа на вторични счетоводни записвания при ответника, тъй като с оглед времевата отдалеченост на изследвания период първичната документация не подлежи на съхранение и такава не се представя от нито една от страните в процеса; ищцовото дружество сочи, че не разполага с архивни файлове от счетоводни справки и записвания и гради защитната си теза върху данните, съдържащи се в справките на ответника. Според заключението, ответникът е извършил по процесния договор авансови вноски чрез преводи по конкретно посочена банкова сметка на ищеца за периода от 04.12.1996г. до 07.05.1997г. вкл. в размер общо на 153 800 513 неденоминирани лева с равностойност 148 561,18 щ.д., определена по фиксинга на БНБ към датата на превода. От тях две плащания са осъществени до 20.12.1996г. в размер общо на 28 000 000 неденоминирани лева с равностойност към датата на преводите от общо 62 010,52 щ.д. За периода от 01.11.1996г. до 12.10.1999г са издадени от ответника фактури за доставка на 41 665,911 тона котелно гориво /вкл. леко корабно гориво - вид подобрено котелно гориво/ с обща стойност от 2 106 591,78 лева с вкл. ДДС, равностойни по курса на централната банка на 4 845 098,19 щ.д. с вкл. ДДС към датата на издаване на фактурата, съответно на 5 044 281,71 щ.д. с вкл. ДДС към датата, посочена като дата на плащане. На 21.10.1999г. страните са подписали двустранен протокол във връзка с процесния договор, според който към тази дата ищецът дължи на ответното дружество 265 765,92 лева без ДДС по фактури, съгласно Приложение №1 – неразделна част от протокола /непредставено по делото/ и ДДС от 59 722,68 лева, а ответникът дължи на ищеца 265 765,92 лева без ДДС по фактура № 439/ 21.10.1999г. и 53 153,18 лева ДДС върху стойността на доставеното оборудване. Страните се споразумяват за взаимно прихващане към 21.10.1999г. на стойност на сделката без ДДС 265 765,92 лева, равняващи се на 145 700,63 щ.д. и ДДС 53 153,18 лева. Посочено е, че сумата от 145 700,63 щ.д. се счита за платена от ответника към 21.10.1999г. и с тази сума се намалява задължението на дружеството към ищеца за доставено оборудване. На същата стойност към 21.10.1999г. се считат за платени частично до размера на прихващането издадените към ищеца фактури за доставено котелно гориво в периода 01.10.1999г. - 10.10.1999г. Разликата по ДДС в размер на 6569,50 лева, дължима от ищеца към ответника следва да бъде платена ефективно в срок от три работни дни, считани от датата на подписване на протокола. С писмо от 29.12.2000г. до ищеца ответникът предлага цената на турбогенератора по процесния договор да бъде намалена със сумата 462 698 щ.д , включваща 50% разходи за шефмонтажник от 16 935 щ.д. , 395 000 щ.д. за „сваляне” на гаранциите по договора и увеличение от 50 763 щ.д. на друго задължение по договора – по пар.2.3 за т.нар. хонорар на изпълнителя за сметка на стойността на оборудването. Не са ангажирани доказателства предложението да е прието от ищеца. При така установената фактическа обстановка, настоящият състав приема следното от правна страна: Ищецът е изпълнил изцяло работата по сключения от него договор за доставка и монтаж „под ключ” на турбогенератор, приета след 72-часови проби от възложителя - ответник без възражения, поради което на изпълнителя се дължи договореното за турбината, генератора и съоръженията към тях възнаграждение в размер на 5 350 000 щ.д. без ДДС. С подписването на 27.11.1996г. на Приложение №3, с което договорът влиза в сила, е постигнато съгласие за приспадане от цената на оборудването на сумата от 759 164,12 щ.д., приета за първо плащане по договора, с което незаплатената част от възнаграждението към този момент възлиза на 4 590 835,88 щ.д. без ДДС. В процесния договор размерът на възнаграждението изрично е определен без ДДС, поради което крайната му стойност се формира след включване на ДДС по арг. на действащата към момента на сключване на договора норма на чл.20, ал.4 ЗДДС /отм./, обн. ДВ бр.90 / 22.10.1993г., чието правило е възпроизведено и в чл.56, ал.2 ЗДДС на влезлия в сила на 01.01.1999г. ЗДДС /отм./, обн. ДВ бр.153/ 23.12.1998г., според което, само когато при договаряне на доставката данъкът не е бил изрично посочен, че се дължи отделно, той се приема включен в договорената цена. Работата по договора е завършена и приета през 2001г., когато е настъпило данъчното събитие, поради което данъчната ставка се определя от действащия към този момент ЗДДС /отм./, в сила от 01.01.1999г., и възлиза на 20%, съгласно чл.53 от същия закон, поради което размерът на възнаграждението с включен ДДС е 5 509 003,06 щ.д. /4 590 835,88 щ.д. без ДДС и 918 167,18 щ.д. ДДС/. Договорено е, че погасяването на това възнаграждение, следва да се извърши чрез превод на вноски за общо 60 000 000 неденоминирани лева с доларова равностойност по фиксинга на БНБ към датата на преводите, а за остатъка - чрез доставка на котелно гориво по единична цена в лева, определена съгласно пар.2.2 от договора, с доларова равностойност по курса на БНБ в деня на частичното плащане на оборудването посредством експедиция на горивото. В. е заплатил по банков път общо 153 800513 неденоминирани лева с доларова равностойност от 148 561,18 щ.д. по фиксинга на централната банка към датата на преводите и е извършил разплащане посредством доставка на котелно гориво от 41 665,911 тона на стойност 2 106 591,78 лева с ДДС, равностойни на 4 845 098,19 щ.д. с ДДС по курса на БНБ към датата на фактурирането. С факта на плащане от възложителя и приемане от изпълнителя на суми по договора от общо 153 800 513 неденоминирани лева, по - големи от посочените в договора 60 000 000 неденоминирани лева, между страните е постигнато съгласие за погасяване чрез плащане над първоначално договорените 60 000 000 неденоминирани лева на съответна част от възнаграждението, която е следвало да бъде разплатена чрез бартер на гориво. Частичното плащане на оборудването посредством експедиция на котелно гориво е договорено да се фактурира по доларова равностойност по фиксинга на БНБ към деня на плащането, който е денят на доставката, тъй като именно чрез нея се осъществява плащането. Ето защо, за дата на плащането не може да се приеме, датата посочена от ответника за плащане в издадените от него фактури, тъй като няма данни тя да съвпада с датата на доставка на горивото. С оглед изложеното, настоящият състав приема, че общата стойност на погасеното /чрез плащане и чрез бартер на гориво/ възнаграждение възлиза на 4 993 659,37 щ.д. с ДДС /148 561,18 щ.д. + 4 845 098,19 щ.д/. След приспадане на тази сума от дължимото възнаграждение от 5 509 003,06 щ.д. с ДДС неразплатеният чрез доставка на котелно гориво остатък от възнаграждението възлиза на 515 343,69 щ.д. с ДДС. Тъй като видно от исковата молба, претенцията на ищецът не включва ДДС, от сумата 515 343,69 щ.д. следва да се приспадне включения в нея ДДС, възлизащ на 103 069,74 щ.д., поради което ответникът дължи доставка на котелно гориво на обща стойност левовата равностойност по фиксинга на БНБ към датата на доставката на 412 274,95 щ.д. /515 343,69 щ.д. с ДДС – 103 068,74 щ.д. ДДС/, при единична цена в лева, определена по пар.2.2 от договора. Направеното от ответника при условията на евентуалност възражение за прихващане с вземания за обезщетения не поражда целения с него материалноправен ефект, тъй като липсва еднородност на насрещните престации, като необходима предпоставка по чл.103, ал.1 ЗЗД за погасяване на вземанията до размера на по-малкото. /едната престация е за предаване на родовоопределени вещи - котелно гориво, а другата - парична/. Неоснователно е възражението на ответника, че с двустранно подписан на 21.10.1999г. протокол страните са постигнали съгласие, че остатъкът от дължимото възнаграждение за доставеното оборудване по процесния договор възлиза на 145 700,63 щ.д. В протокола изрично е посочено, че със сумата 145 700,63 щ.д. - доставено котелно гориво, само се намалява задължението на ответното дружество към ищеца за доставеното оборудване, поради което тя не представлява остатъчна стойност на дълга по договора към датата на протокола. Отразеното в протокола доставено котелно гориво срещу частично заплащане на оборудването по договора е отчетено от вещото лице по счетоводната експертиза при определяне на стойността на общото доставено по договора гориво, тъй като фактурите, към които препраща протокола, са част от всички издадени от ответника във връзка с разплащането на част от възнаграждението чрез бартер на горивото фактури, предмет на заключението и справките на ответника. Не може да бъде споделено и твърдението на ищеца, че с адресираното до него писмо на възложителя от 29.12.2000г. е признато остатъчно задължение по договора в размер на 462 698 щ.д. С писмото се прави единствено предложение от ответника до ищеца за намаление на цената на турбогенератора със сумата от 462 698 щ.д., за което не са ангажирани доказателства да е прието. С офертата не се манифестира воля на длъжника, потвърждаваща съществуване на неплатена част от размера на дълга, поради което волеизявлението не съставлява извънсъдебно признание на ответника за негово задължение по договора в размер на 462 698 щ.д. към датата на писмото. С оглед изложеното, решението на въззивния съд следва да бъде отменено като неправилно в частта, с която след отмяна на решение № 1087/ 30.09.2011г. по т.д. № 1299/2006г. на Софийски градски съд, ТО, е отхвърлен иска за доставка на котелно гориво на обща стойност 412 274,95 щ.д. по договор за доставка и монтаж на турбогенератор от 23.10.1996г., като искът по чл.79, ал.1, пр.1-во ЗЗД се уважи в тази част. В останалата част за доставка на гориво за разликата над 412 274,95 щ.д. до 462 698 щ.д. решението подлежи на потвърждаване. Предвид изхода на делото, на основание чл.78, ал.1 ГПК, в полза на касатора следва да бъдат присъдени направени разноски в размер на 65677,92 лева, изчислени пропорционално на уважената част от иска. На основание чл.78, ал.3 и ал.8 ГПК на ответника по касацията следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 1465,18 лева, съобразно отхвърлената част от иска. Водим от горното, на основание чл.295, ал.2, вр. чл.281, т.3 ГПК, Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, Р Е Ш И ОТМЕНЯ решение № 1527 от 17.08.2012г. по т.д. № 666/2012г. на Апелативен съд - София, в частта, с която след отмяна на решение № 1087/ 30.09.2011г. по т.д. № 1299/2006г. на Софийски градски съд, ТО, е отхвърлен иска на [фирма] срещу [фирма] за доставка на котелно гориво на обща стойност 412 274,95 щ.д. по договор за доставка и монтаж от 23.10.1996г., както и в частта, в която в полза на [фирма] са присъдени разноски над 2151,89 лева до 19 750 лева и за разликата над 1465,18 лева до 13445 лева – юрисконсултско възнаграждение, като ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], [населено място], да достави на основание чл.79, ал.1, пр. 1-во ЗЗД на [фирма], ЕИК[ЕИК], [населено място], котелно гориво на обща стойност левовата равностойност на 412 274,95 щ.д. по фиксинга на БНБ към датата на доставката, при единична цена в лева, определена по пар.2.2 от договора за доставка и монтаж на турбогенератор от 23.10.1996г. ПОТВЪРЖДАВА решение № 1527/ от 17.08.2012г. по т.д. № 666/2012г. на Апелативен съд – София в останалата му част. ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], [населено място], да заплати основание чл.78, ал.1 ГПК, на [фирма], ЕИК[ЕИК], [населено място], сумата от 65 677,92 лева, направени разноски по делото. ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], [населено място], да заплати, на основание чл.78, ал.3 ГПК, на [фирма], ЕИК[ЕИК], [населено място], сумата от 1465,18 лева - юрисконсултско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.