Р Е Ш Е Н И Е № 416 София, 18 февруари 2013година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на двадесет и първи септември две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН НЕДЕВ ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕНА ВЕЛИЧКОВА КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ при участието на секретаря:Аврора Караджова и в присъствието на прокурора :Искра Чобанова изслуша докладваното от Съдия Красимир Шекерджиев касационно нох.дело №1265 по описа за 2012 година Решението е изготвено от съдия Величкова,поради особено мнение на съдията докладчик. Срещу решение по внохд.№120/2012 г. на Апелативен съд гр.Варна е подаден касационен протест от Апелативна прокуратура гр.Варна. В съдебно заседание протеста се поддържа от представителят на Върховната касационна прокуратура,с доводи за съществени процесуални нарушения и нарушение на закона. Защитата на подсъдимия С. Н. е на становище,протеста като неоснователен да се остави без последици,а решението на Апелативен съд гр.Варна в сила. Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение ,като съобрази становищата на страните и за да се произнесе взе предвид следното: С решение от 13.06.2012 г. постановено по внохд.№120/2012 г. на Апелативен съд гр.Варна е потвърдена присъдата по нохд.№145/2012 г. на Окръжен съд гр.Варна. С посочената присъда подсъдимия С. Н. Н. е признат за невиновен за периода 23.05.2007 г. до 26.02.2010 г. в [населено място] ,в условията на продължавано престъпление ,в качеството му на управител на [фирма],без съответно разрешение извършил по занятие банкови сделки –отпускани заеми с лихва на седем лица,като с тази дейност получил значителни неправомерни доходи в размер на 33231,85 лв.,поради което и на основание чл.304 НПК е оправдан по обвинението за извършено престъпление по чл.252 ал.2 вр. с ал.1 НК вр. с чл.26 ал.1 НК. ПО ПРОТЕСТА на Апелативна прокуратура гр.Варна: Ангажирани са основанията по чл.348 ал.1 т.1 и 2 НПК,като се твърди че инстанционните съдилища са допуснали съществени процесуални нарушения при оценка на доказателствата по делото и последващо неправилно приложение на закона.Твърди се в протеста ,че при приетата за установена и неоспорена от страните фактическа обстановка,неправилно е приложен закона.Акцентира се на това ,че неправилно съда е приел,че „дейността на едно търговско дружество по системно предоставяне на заеми със собствени средства,срещу лихва не е банкова дейност и че няма забрана за осъществяване на такава дейност и от търговски дружества,които не са регистрирани като финансова институция”.Твърди се също ,че „ изводите на въззивния съд са в противоречие с разпоредбите на Закона за кредитните институции / с кои / и с издадената въз основа на него Наредба №26 /23.04.2009 г.,както и с практиката на Върховният касационен съд „. Доводите са неоснователни,правени са и пред въззивния съд и след като подробно са обсъдени съобразно чл.339 ал.2 НПК, са получили отговор на кои основания не се споделят. При установяване на решаващите факти по делото,свързани с въпроса извършено ли е престъпление,подробно е обсъдена доказателствената съвкупност,в която от решаващо значение са данните от гласните и писменните доказателствени средства,както и експертното заключение.Съдебното следствие пред първоинстанционния съд е протекло по реда на чл.371 т.1 НПК,като в съдебно заседание са приети писменни доказателства и разпитана св.Г.. Фактически основните доводи в протеста са за материално правна незаконосъобразност, която се дължи на несъответствие на правните изводи ,с правилно установените факти. Този довод няма как да бъде споделен от Върховният касационен съд, по конкретното дело защото : Състава на престъплението по чл.252 ал.2 НК изисква извършването на банкови сделки без специално разрешение,по занятие /системно / с реализиране на значителни неправомерни доходи.Такива факти по делото не са установени. Инстанционните съдилища са приели,че в инкриминирания период от време подсъдимия, като управител на О. отпускал парични заеми,при уговорена лихва, на седем лица със средства ,представляващи свободна част от приходите му от стопанска дейност .Тази дейност подсъдимия започнал след влизане в сила на Закона за кредитните институции ДВ бр.59/2006 г. в сила от 1.01.2007 г. и след консултация на св.Г.-адвокат на дружеството с „Банков надзор” на БНБ.Отпуснатите кредити и нетните приходи от тази финансова дейност ,в нито една от годините не превишили половината от общия обем дейности.Пред 2010 г. и след влизане в сила на Наредба №26 на БНБ подсъдимия решил да отдели този вид дейност , в отделно дружество със статут по смисъла на чл.3 ал.2 ЗКИ и чл.13 от Наредба №26 ,при което регистрирал търговско дружество [фирма].За всичките години от инкриминирания период получените приходи от лихви ,са посочени като такива в годишните данъчни декларации на дружеството и са платени съответните данъци. Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение споделя правната оценка на посочените по горе факти направена и от първоинстанционния и от въззивния съд ,като може да се допълни само ,че : Законосъобразен е извода на инстанционните съдилища,че деянието не е осъществено от обективна страна,за субективната страна и по точно за липсата на умисъл в действията на подсъдимия правилно е съобразено и писмо №9НСС-0856/29.12.2011 г. на БНБ. Разликата между разрешителен /без съответно разрешение по смисъла на чл.252 НК/ и регистрационен режим /регистрацията по смисъла на чл.2 ал.1 от Наредба №26 препращаща към лицата по чл.3 а ЗКИ и регистъра по чл.3 ал.2 ЗКИ е съществена. Понятието „основна дейност” сключване на сделки по чл.3 ал.1т.1 или 3 ЗКИ. Да се има предвид и ,че основанието за заличаване от регистъра на финансова институция е това по чл.9 ал.1т.3 от Наредба №26 –налице е намаляване на съотношението по чл.13 ал.1 ,от същата наредба където основната дейност на финансовата институция е налице когато относителния дял на дейностите по чл.2 ал.2т.2,6-8,10-12 и по чл.3 ал.1т 2 и 3 ЗКИ изчислен,по които и да е от двата начина по ал.2 е не по малко от 50 на сто от общата дейност на юридическото лице съгласно финансовия отчет за годината.Съобразно алинея пета на чл.13 от Наредба №26 –заличава се служебно от БНБ регистрация на финансова институция,когато обстоятелствата по ал.1 са налице повече от една година,т.е. дори и да беше поискал регистрация по реда на наредба № 26 ,тъй като не отговаря на изискванията за „основна дейност „ то тя -регистрацията би му била отказана. Според данъчните декларации за инкриминирания период от време финансовия резултат от основната дейност на дружеството е надхвърлял многократно получените от кредитирането приходи от лихви-съотношението е в рамките на 97 %о-82 %о основна търговска дейност ,спрямо „кредитна „. В цитираните и в протеста и в мотивите на съдебните актове Закон за кредитните институции и Наредба № 26 към него в настоящия момент и от влизане в сила и на двата акта , е предвидена възможност и други лица /освен банките / да предоставят кредити ,което означава че кредитирането не е изключителен монопол на банките,т.е. и други лица могат да извършват банкови сделки /кредити ,лизинги / само по изключение и при съблюдаване на конкретни правила и най вече предоставяните кредите да са улесняващи/съпътстващи / основната дейност на съответното лице.Когато това е основна дейност на дружеството,то подлежи на регистрация като финансова институция по реда на Наредба №26. Несъобразената практика на Върховният касационен съд на РБ ,от инстанционните съдилища по приложението на чл.252 НК ,в голямата си част касае „физическо лице,което предоставя собствени средства срещу високи лихви или други обезпечения /обикновено ипотека / и реализирани значителни неправомерни доходи. По изложените съображения Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение намира постановените присъда и решение при спазване на процесуалните правила и закона,а протеста неоснователен. Ето защо и на основание чл.354 ал.1т.1 НПК Върховният касационен съд на РБ първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение по внохд.№120/2012 г. на Апелативен съд гр.Варна,с което е потвърдена присъда по нохд.№145/2012 г. на Окръжен съд гр.Варна. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 3 Особено мнение на съдия Красимир Шекерджиев Не съм съгласен с мнението на мнозинството на касационния съдебен състав и смятам, че първостепенния и въззивния съдебни актове са постановени в нарушение на материалния закон. От текста на разпоредбата на чл.2, ал.1 от Закона за кредитните институции (ЗКИ) следва извод, че даването на заем с лихва представлява банкова дейност. Законодателят е предвидил възможност тази дейност да бъде осъществявана или от кредитна институция- каквато е банката или от финансова институция по реда на чл.3, ал.2, т.1 от ЗКИ. Дейността на юридическите лица, които представляват финансови институции е регламентирана в Наредба №26/2009 г. С цел запазване и гарантиране на обществения интерес и в ЗКИ и Наредба №26/2009 г. са предвидени законови изисквания, които ограничават свободното извършване на посочената дейност и дават възможност осъществяването й да бъде ефективно контролирано. Такива се предвиденото издаване на лиценз- за банките (в чл.13, ал.1 ЗКИ) или регистрирането и вписването в специален регистър- за финансовите институции (в чл.2 от Наредба №26/2009 г.). Въвеждането на тези специални изисквания, ограничаващи извършването на обичайна търговска дейност, е необходимо с оглед възможността да бъде осъществяван действен контрол върху извършването на дейността по кредитиране и са насочени към охрана на съществен обществения интерес. Неправилни са изводите на първостепенния и въззивния съд, че подсъдимият е имал право да извършва инкриминираната дейност и да отпуска кредити срещу лихва при липса на съответното разрешение. Напротив, не е спорно, че подсъдимият не е имал нито лиценз за осъществяване на банкова дейност, нито регистрация за извършва същите операции като финансова институция. Нормата на чл.2, ал.1 от Наредба №26 е категорична и в нея са отразени като основни изисквания съответната финансова институция да е отговаря на изискванията на чл.3а от ЗКИ и да е вписана в регистъра по чл.3, ал.2 от ЗКИ. Единственото изключение от това правило е предвидено в чл.2а от Наредба №26, в която е посочено, че има възможност да бъдат освободени от задължителната регистрация само финансови институции, който оперират със средства, предоставени за изпълнение на целеви проекти и програми на Европейския съюз и това става по изрично решение на подуправителят на БНБ. При това положение подсъдимият Н. не е имал възможност да предоставя лихвени заеми, (независимо от това, че тази дейност е била декларирана като търговската дейност на управляваното от него дружество), като е без значение дали същата е извършвана като основна или допълнителна дейност. Не могат да бъдат възприети и изводите на предходните съдебни състави, че от текста на чл.13 от Наредба №26 може да бъде направен извод, че е допустимо без регистрация да бъде осъществявана дейност по чл.2, ал.1 от ЗКИ. Напротив в чл.13, ал.5 от Наредба №26/2009 г. нормотворецът е приел, че ако финансовата институция не осъществява дейността като основна за определен период от време, може да последва заличаването й. Тази законова разпоредба по никакъв начин не означава, че ако осъществяването на банкова дейност не е основна дейност на дружеството, то може да го упражнява без регистрация. Намирам, че ако регистрацията бе обусловена от това дали осъществяването на обсъжданите банкови сделки е основна или допълнителна дейност, респективно от това обстоятелство да зависи съществуването на задължителна регистрация в подзаконовият нормативен акт не би била предвидена възможността по чл.13, ал.5 от Наредба №26 БНБ да заличава финансовата институция по своя инициатива от регистъра. Тази възможност е израз на разбирането, че дейността е всякога контролирана от компетентната държавна институция и не може да бъде осъществявана без наличието на предвидения в наредбата контрол. Ако тази дейност можеше да се извършва без налична регистрация, то без съмнение не би било предвидено БНБ да заличава служебно вече направената такава. Необходимостта от издаване на лиценз (за банките) или регистрация (за финансовите институции) е предвидена от законодателя като основен инструмент за осъществяването на контрол при извършването на тази дейност. Няма как този строг и подробно регламентиран законов ред да бъде заобиколен с тълкуването на чл.13 от Наредба №26/2009 г. в посока, че банковата дейност подлежи на този контрол само ако е основна. Това противоречи на цялостната законодателна уредба на материята, а и на логиката на закона. Не на последно място, трябва да бъде посочено и това, че тезата, възприета и застъпена от първостепенния и въззивният съд и поддържана от защитата за липса на необходимост от регистрация при извършване на банкова дейност от дружество, което не е нито банка, нито финансова институция, при липса на лиценз или регистрация противоречи и на логиката на националното законодателство. Няма спор,че в обсъдените по- горе нормативни (законови и подзаконови) актове законодателят е предвидил пълна и цялостна законова регламентация на банковата дейност, като е обезпечил контролирането на тази важна за обществото дейност с възможност за осъществяване на контрол от страна на БНБ. Тази позитивна и задължителна правна регламентация е предвидена с цел защита на правата на лицата, които са страни по сделки, които са банкови по смисъла на чл.2 от ЗКИ и не се отнася само и единствено до свързани лица (по смисъла на чл.2, ал.3 от Наредба №26) или до финансови институции, които извършват дейност със средства, предоставени за изпълнение на целеви проекти и програми на Европейския съюз. Трябва да бъде отбелязано и това, че наличието на задължителен, предвиден в закона регистър за осъществяването на определена правно регламентирана дейност, вписването в който зависи от това дали тази дейност е основна или допълнителна би бил изключение от възприетото в националното законодателство задължителна регистрация на дружества, занимаващи се с дейност, която е от съществен обществен интерес. Ето защо намирам, че тълкуването на нормата на чл.13 от Наредбата по начина, направен от предходните съдилища е погрешен и не отговаря на смисъла и духа на закона. На тези основания приемам, че осъщественото от страна на дружеството на подсъдимия Н. кредитиране представлява действие, което е извършено без надлежно разрешение и възприемането му като легална търговска дейност е неправилно. При обсъждането на евентуалното извършване на инкриминираното деяние от субективна страна намирам, че приложеното и прието като писмено доказателство писмо от БНБ изх. №9НСС-0856/29.12.2011 г. не опровергава обвинителната теза. Този документ е получен от подсъдимия през 2011 г. във връзка с отправено запитване да БНБ, с което той е бил уведомен за разпоредбите на чл.2, ал.2-5 и чл.3, ал.2 на ЗКИ и му е било посочено, че когато предоставянето на кредити със собствени средства се явява основна дейност на търговско дружество и тази дейност може да бъде извършвана само ако това дружество е регистрирано като финансова институция. То няма характер на дадено разрешение за извършването на процесната дейност, тъй като е получено по повод питане, което е било отправено много след инкриминирания период, когато производството се е намирало в съдебната си фаза. Ето защо приемам, че тази информация е била потърсена не във връзка с извършването на дейността на управляваното от подсъдимия дружество, а по повод образуваното срещу Н. наказателно производство. На това основание преценявам, че получаването на това писмо и информацията, отразена в него няма отношение към ангажирането на наказателната отговорност на подсъдимия. Дори това писмо да бе получено преди началото на инкриминираната дейност, то отново не може да обоснове невъзможност да се носи наказателна отговорност на физическото лице, тъй като няма как с писмо да бъде дадено разрешение да бъде осъществено нарушение на закона. Тук би могъл да бъде поставен въпроса за евентуална липса на субективна страна, но доколкото информацията е била получена през 2011 г., а инкриминираният период приключва през 2010 г. е безпредметно това да бъде обсъждано. Не мога да се съглася със становището, за това, че осъществяването на инкриминираната дейност от страна на юридическо лице е пречка собственикът й да носи наказателна отговорност. Действително практиката на ВКС по приложението на чл.252 НК е свързана преимуществено с извършването на тази дейност от физически лица, но то няма и как да е различно, тъй като наказателната отговорност е лична. Принципно няма пречка инкриминираната дейност да бъде осъществявана през собствено дружество (както е в случая) и това не може да попречи на носенето на наказателна отговорност. Още повече, че по делото не се спори, че подсъдимият Н. е собственик на дружеството и го ръководи. Ето защо намирам изводите на предходните съдебни състави за липса на извършено нарушение на обсъденото законодателство и легално упражняване на банкова дейност от страна на подсъдимия са погрешни и съм на мнение, че атакуваното въззивно съдебно решение трябва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивният съд. Член- съдия: