5 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 22.12.2010 № 956 Гр.София, г. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на петнадесети декември през две хиляди и десета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Таня Райковска ЧЛЕНОВЕ: Дария Проданова Тотка Калчева при секретаря ................... след като изслуша докладваното от съдия К., ч.т.д.№ 886 по описа за 2010г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.274, ал.3 ГПК. Образувано е по частна касационна жалба на С. Л. Н., гр.София срещу определение № 13280/01.10.2010г., постановено по ч.гр.д.№ 10522/10г. от Софийския градски съд, с което е оставена без уважение частната й жалба против определение от 26.04.2010г. по гр.д.№ 5906/10г. на Софийския районен съд за прекратяване на производството по делото. Частният жалбоподател поддържа, че определението е неправилно, а допускането на касационното обжалване основава на наличието на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК. Ответникът “Е. банк – България” Е., гр.София не взема становище по частната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, І отд. констатира, че частната жалба е подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване по реда на чл.274, ал.3, т.1 ГПК, и е спазен преклузивният срок по чл.275, ал.1 ГПК. Производството по делото е образувано по искове за признаване за установено, че ищцата – настоящ частен жалбоподател не дължи сумата по издадена заповед за изпълнение от 24.04.2009г. по гр.д.№ 20574/09г. на СРС и евентуално за установяване на недействителност на договор за кредит и на договор за поръчителство, послужили като основания за издаване на заповедта за изпълнение по чл.417 ГПК. Твърденията на ищцата по иска за недължимост на сумата са, че договорът за поръчителство е подписан от лица, които не представляват банката, не е спазено изискването на чл.60, ал.2 ЗКИ, липсва извлечение от счетоводните книги и заявлението е подадено след изтичане на шестмесечния срок по чл.147, ал.1 ЗЗД. За да постанови обжалваното определение въззивният съд е приел, че предявеният иск е процесуално недопустим, предвид разпоредбата на чл.439, ал.2 ГПК. Направеното оспорване на вземането по заповедта за изпълнение се основава на факти, които са били известни на ищцата и същата е могла да ги посочи в срока за възражение по чл.414 ГПК. Изложените факти не са от категорията на предвидените в чл.124 ГПК, чл.424 ГПК и чл.439 ГПК, тъй като нямат качеството на новооткрити обстоятелства или нови писмени доказателства. Частният жалбоподател излага становище, че без съдебен акт, ползващ се със сила на присъдено нещо, всички известни на длъжника факти не се преклудират и могат да се ползват в исковата защита по чл.439 ГПК. Сочи определения и решения на ВКС и на други съдилища. Основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК се въвежда за произнасяне по въпросите: 1. Искът по чл.439, ал.1 ГПК може ли да се ползва от длъжник, който не ползва исковете по чл.424 или чл.439, ал.2 ГПК, както и искът по чл.439, ал.2 ГПК допустим ли при неизтекли срокове по чл.424 ГПК?, 2. Пропусната специална защита в заповедното производство заздравява ли актовете по него – заповедта за изпълнение и изпълнителния лист, така че да се отрича възможността за оспорването им в исковото производство и прилага ли се принципът за непререшаемост на спора. По изразеното становище, че длъжникът разполага с възможността да оспори изпълнението, когато фактите не са преклудирани със сила на пресъдено нещо, в представеното определение на ВКС / № 233/17.04.2009г. по ч.т.д.№ 239/09г. ІІ т.о./ ясно е направено разграничение, че при исковата защита по чл.439 ГПК наведените факти следва да са настъпили след издаване на съдебното решение. С това определение не е допуснато касационно обжалване, няма разрешен правен въпрос по чл.290 ГПК, поради което същото не се включва в задължителната за съдилищата практика на ВКС - т.2 на ТР №1/19.02.2010г. на ОСГТК. От друга страна, определението е постановено по направено оспорване на вземане по изпълнителен лист, издаден въз основа на съдебно решение. За останалите приложени актове на съдилищата липсват данни за влизането им в сила. Касационното обжалване следва да се допусне по останалите въпроси, с оглед на обстоятелството, че изпълнителният лист е издаден в заповедно производство, което е нов институт и по прилагането на нормата на чл.439 ГПК, при липса на оспорване на вземането от длъжника в това производство, не е налице съдебна практика. Становището на ВКС, ТК, І отд. произтича от следното: Защитата на длъжника в заповедното производство срещу издадена срещу него заповед за изпълнение се осъществява чрез възражението по чл.414, ал.1 ГПК. След подаване на възражението кредиторът следва да предяви установителен иск за съществуване на вземането по чл.422 или чл.415, ал.1 ГПК. Ако иск не бъде предявен в предвидения от закона срок или след влизане в сила на съдебното решение, с което установителният иск е уважен, заповедта за изпълнение влиза в сила според изричната разпоредба на чл.416 ГПК. Изпълнителният лист се издава въз основа на влязлата в сила заповед за изпълнение и следователно изпълнителното основание се ползва със стабилитет. Оспорването на вземането след влизане в сила на заповедта за изпълнение е допустимо по исков ред в хипотезите по чл.424 ГПК, а именно: при новооткрити обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за делото, които не са могли да бъдат известни на длъжника до изтичане на срока за подаване на възражението по чл.414 ГПК или с които не могъл да се снабди в същия срок. Това производство има характеристиките на извънредния способ за отмяна на влезли в сила решения по чл.303, ал.1, т.1 ГПК. Длъжникът оспорва вземането по влязлата в сила заповед за изпълнение, а не съдебно решение, ползващо се със сила на пресъдено нещо, поради което и производството е специално. В общия случай, след отмяната по чл.307 ГПК се постановяване ново решение по съществото на спора, докато с иска по чл.424 ГПК се отрича съществуването на вземането по заповедта за изпълнение. Разпоредбата на чл.439 ГПК предвижда защита на длъжника по исков ред, след като кредиторът е предприел изпълнителни действия въз основа на изпълнителното основание. Законодателят е уредил защитата на длъжника да се основава само на факти, настъпили след приключване на съдебното дирене в производството, по което е издадено изпълнителното основание. Нормата на чл.439, ал.1 ГПК следва да се тълкува във връзка с хипотезите по чл.439, ал.2 ГПК, а не според поддържаната теза от частният жалбоподател, че исковата защита може да се основе или на чл.439, ал.1 ГПК, или на чл.439, ал.2 ГПК. От значение в случая е и пояснението, че фактите следва да са настъпили след приключване на съдебното дирене в производството, по което е издадено изпълнителното основание. По реда на ГПК в сила от 01.03.2008г. заповедите за изпълнение се ползват със стабилитет, тъй като влизат в сила, за разликата от несъдебните изпълнителни основания по чл.237 ГПК /отм./. По тези съображения, разпоредбата на чл.439, ал.2 ГПК следва да се прилага и за факти, настъпили след влизане в сила на заповедта за изпълнение, когато заповедното производство е приключило, независимо, че съдебно дирене не се провежда. Прилагането на исковия ред по чл.439 ГПК за защита на длъжника, срещу който е издадена заповед за изпълнение, не влиза в колизия с правата му по чл.424 ГПК. Фактическите състави за оспорване на изпълнението, съответно на вземането са различни. В първия случай, длъжникът може да се позовава на факти, които са новонастъпили, докато във втория – фактите или доказателствата следва да новооткрити. Следователно искът по чл.439 ГПК е предоставен на длъжника и преди изтичане на сроковете по чл.424, ал.2 ГПК. Настоящият състав на ВКС в обобщение намира следното: Оспорването от длъжника, основано на факти и обстоятелства, относими към ликвидността и изискуемостта на вземането, следва да се извърши с възражението по чл.414 ГПК. Новооткритите обстоятелства и доказателства са основание за оспорване на вземането по реда и в сроковете по чл.424 ГПК. На новонастъпили, след влизане в сила на заповедта за изпълнение, факти длъжникът може да се позовава при оспорване на изпълнението по чл.439 ГПК. На поставените по реда на чл.280, ал.1, т.3 ГПК въпроси ВКС отговоря така: Длъжникът в заповедното производство може да ползва исковата защита по чл.439 ГПК. Разпоредбата на чл.439 ГПК урежда един фактически състав – оспорване на изпълнението на основание новонастъпили факти, поради което искът е допустим и ако длъжникът не е оспорил вземането по чл.424 ГПК и ако сроковете по този ред не са изтекли. Новите факти следва да са настъпили след влизане в сила на заповедта за изпълнение по правилото на чл.416 ГПК. Неподаването на възражение по чл.414, ал.1 ГПК, оттеглянето му или влизането в сила на съдебното решение по иска за установяване на вземането по чл.422 или чл.451, ал.1 ГПК имат за последица създаване на стабилитет на заповедта за изпълнение. Оспорването на фактите и обстоятелствата, относими към ликвидността и изискуемостта на вземането, се преклудира, освен ако не са налице специалните хипотези по чл.424 ГПК или чл.439 ГПК. По същество на частната жалба. С оглед на даденото разрешение по поставените въпроси, правилна е констатацията на въззивния съд, че оспорването на вземането по заповедта за изпълнение се основава на факти, които са били известни на ищцата и същата е могла да ги посочи в срока за възражение по чл.414 ГПК, както и че тези факти не са от категорията на предвидените в чл.124 ГПК, чл.424 ГПК и чл.439 ГПК, тъй като нямат качеството на новооткрити обстоятелства или на нови писмени доказателства. Обжалваното определение е правилно и следва да се остави в сила. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд О П Р Е Д Е Л И : ОСТАВЯ В СИЛА определение № 13280/01.10.2010г., постановено по ч.гр.д.№ 10522/10г. от Софийския градски съд. Определението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.