Р  Е   Ш  Е  Н  И  Е   №  287 гр.София 16.07.2010г.   в   името      на     народа     Върховният касационен съд на Република България, гражданска колегия, четвърто отделение, в открито съдебно заседание на тридесет и първи март през две хиляди и десета година в състав:                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАНЕТА НАЙДЕНОВА ЧЛЕНОВЕ:           СВЕТЛА ЦАЧЕВА АЛБЕНА БОНЕВА при секретаря Юлия Георгиева, като изслуша докладвано от съдията Албена Бонева  гр.дело № 90/2009 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството по делото е по чл. 290 ГПК и е образувано по касационна жалба, подадена от О. Б. чрез кмета Н. А. , приподписана от началника на отдел „Правно обслужване и специализирана информация” против решение № 426/2008 г. на Добричкия окръжен съд, постановено по въззивно гр.д. № 607/2008 г. С определение № 102/26.01.2010 г. касационното обжалване е допуснато в хипотезата по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК по материалноправния въпрос дали съдебният контрол на извършения подбор по чл. 329, ал. 1 КТ обхваща и фактическата преценка на работодателя за нивото на изпълнение на трудовите задължения, както и по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по въпроса дали законосъобразното извършване на подбора изисква спазване на формална процедура и документиране. Противоречивата съдебна практика по първия въпрос е уеднаквена по реда на чл. 291 ГПК с Р-14-2010-ІІІ ГО и Р-102-2010-ІV ГО ВКС, като е изяснено, че преценката на работодателя кой измежду оценяваните работници или служители работи по-добре е субективна, поради което, ако липсва злоупотреба с права от страна на работодателя, съдът не може да я елиминира. Относно точното, качествено и ефективно изпълнение на трудовите задължения от оценяваните работници и служители, съдът проверява само дали именно тези показатели са взети предвид от работодателя, когато е преценявал качеството на работа. По втория правен проблем дали при извършване на подбора се изисква спазване на формална процедура и документиране е дадено тълкуване по чл. 291 ГПК с Р-525-2010-ІV ГО ВКС, което служи за уеднаквяване на практиката на съдилищата. Изяснено е, че след като в закона няма подобни изисквания, то няма как да се поставя и подобно условие към работодателя за законност на извършения подбор, а работодателят може да извърши преценка като използва различни способи, включително и ползване на помощни комисии и не е длъжен да оформя в писмен вид нито техните заключения, нито процеса на оценка. Въпрос на доказване е дали ще успее да установи действително извършване на подбор, лицата между които го е сторил по какви показатели и, че трудовите правоотношения са запазени с тези работници и служители, които по-пълно отговарят на критериите на закона. По касационните оплаквания: Касаторът излага съображения за неправилност на въззивното решение поради необоснованост и противоречие с чл. 329 КТ. Иска неговата отмяна и отхвърляне на исковете А. Т. Р. е възразила, че жалбата е неоснователна. Поддържа и доводите си, развити в инстанциите по същество за неправилност на подбора още и поради това, че не е извършен с между всички служители заемащи същата или сходна на съкратената длъжност „старши счетоводител”. С обжалваното решение въззивният съд, като е потвърдил това на първостепенния Балчишки районен съд е уважил исковете на А. Р. по чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 КТ, както и по чл. 86 ЗЗД. За да постанови този резултат съдът е установил, че Р. е работела на длъжност „старши счетоводител” в О. Б. по безсрочно трудово правоотношение. То е прекратено едностранно от работодателя поради съкращаване на щата, което е реално и е било факт към датата на уволнението. Съдът е стигнал до заключението, че заповедта е издадена от компетентен орган, като преди това работодателят е извършил подбор по чл. 329, ал. 1 КТ, който обаче е незаконосъобразен с оглед извършената преценката за справянето на Р. с работата. При оценяването на служителите между които е извършен подбора, комисията, назначена от работодателя, се повлияла от мнението на прекия ръководител, че две от служителките, между които и ищцата, се справят по-зле от другите в качествено и количествено отношение, а и са по-бавни. Разпитаните по делото свидетели са потвърдили показателите, при които комисията е правила сравнение, включително изслушване на главния счетоводител. В решението мнението на прекия ръководител е прието за немотивирано, голословно и субективно, несъответстващо на записванията по формуляра от трудовото досие. В нарушение на чл. 329, ал. 1 КТ, както настоящият състав разясни по-горе, въззивната инстанция е изисквала от работодателя да доказва не само, че е оставил на работа служители, които според неговата преценка работят по-добре, още и, че това е действително така. Субективността на тази преценка трудно може да се избегне, а и доколкото не съставлява злоупотреба с право, не съставлява основание подбора да бъде признат за незаконен. Няма и законово основание мнението на прекия ръководител, ползвано от работодателя при преценката кое от лицата, между които се извършва подбора се справя по-добре с работата с оглед нуждите и изискванията на предприятието, да се оформи в писмен вид. Оценката за Р. на индивидуалното трудово изпълнение за дейността й през 2005 г., поставена във формуляр, приложен в трудовото досие, а именно, че „изпълнението отговаря на изискванията” и, че личен план за обучение и развитие не е необходим, сама по себе си не опровергава приетото от комисията по подбора. Тя не е определила като некачествена работата на Р. , а само, че в сравнение с останалите е не-толкова добра. При това, уволнението, съответно подбора и преценката са правени през 2008 г., съобразно показаните дотогава качества. От друга страна, няма доказателства останалите оценявани служители да са имали забележки или по-ниски показатели във формуляра от 2005 г., за да се приеме, че мнението на ръководителя и заключението на комисията и работодателя са недобросъвестни. В заключение, оплакванията в касационната жалба са основателни, но крайният резултат, постановен от въззивния съд е правилен по други съображения. Работодателят изобщо не е доказал, че е преценявал квалификацията и качеството на работа на всички служители, заемащи еднородна или сходна със съкращаваната длъжност. Преди всичко не е установено кои са тези длъжности според старото щатно разписание. То не е представено по делото, а само структура на общинската администрация, както и схема за разпределение на служебните задължения на счетоводния персонал в една от дирекциите, от която дори не могат да се установят точно трудовите им задължения, тъй като документа препраща към длъжностни характеристики, които са приложени. Не е ясно съща така, в другите дирекции има ли „счетоводен персонал”, съответно какви са длъжностите и съдържанието на трудовите задължения и функции. Нито в протокола на комисията, назначена от работодателя, нито от другите доказателства по делото, включително и гласните, са установени поименно лицата, които са участвали в подбора с изключение на А. Р. и М. Р. , за които е предложено да бъдат уволнени. Няма данни по какви показатели работодателят е оценявал квалификацията на служителите, между които все пак е извършил подбора. При това, в протокола на комисията е записано, че „всички служители имат необходимото минимално образование за заемана не длъжността”, т.е., преценката явно обхваща само минимални изисквания по този показател според длъжностна характеристика, без да е извършена оценка на конкретно притежавано образование, което може да е и по-високо за някои от служителите. По изложените съображения, уволнението се явява незаконно и правилно искът по чл. 344, ал. 1 КТ, както и обусловените от него претенции са уважени. Касаторът следва да заплати на Р. 250 лв. – разноски сторени в производството пред ВКС. МОТИВИРАН от горното, Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение   Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 426/2008 г. на Добричкия окръжен съд, постановено по въззивно гр.д. № 607/2008 г. ОСЪЖДА О. Б. да заплати на А. Т. Р. сумата в размер на 250 лв. – съдебно деловодни разноски, сторени в производството пред Върховен касационен съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: