Р Е Ш Е Н И Е № 396 Гр. София, 05.11.2015 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение в открито съдебно заседание на двадесет и осми октомври през две хиляди и петнадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИНА ТОНЕВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при участието на секретаря Н.ПЕТКОВА и след становище на прокурора от ВКП А. ЛАКОВ, като разгледа докладваното от съдия Медарова наказателно дело № 1222/15 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е по глава XXXІІІ от НПК. Образувано е по реда на чл.423 ал.1 от НПК, по искане / озаглавено молба / на упълномощен защитник на задочно осъдения М. Б. за възобновяване на н.ч.д № 1514/2010 г. по описа на Софийски Градски съд, НО, 34 състав, с което е заменена изцяло неизтърпяната част от наказанието „ пробация”, наложено на М. Б., по н.о.х.д. № 3464/2009 г., по описа на Софийски районен съд , по споразумение, влязло в сила на 15.10.2009 г., с лишаване от свобода за срок от три месеца и 25 дни, което на осн. чл.57 ал.1 вр. чл.61 т.3 от ЗИНЗС е постановено да се изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. Със същото определение, на осн. чл.68 ал.1 от НК е приведено в изпълнение и наложеното спрямо М. Б., наказание по н.о.х.д. № 11778/07 г. по описа на СРС, за срок от три месеца лишаване от свобода, което е постановено да се изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. В молбата за възобновяване защитникът на осъденото лице посочва, че осъденият не е участвал в производството по делото, в което е заменена наложената му пробация с лишаване от свобода, защото не е бил уведомен относно неговото провеждане. Посочва, че по време на производството пред СГС осъденият се е намирал извън пределите на страната, като е бил в обективна невъзможност да се върне обратно, поради постановено спрямо него задържане от 03.12.2009 г. до 05.08.2011 г., във връзка с осъждане за извършено престъпление територията на Република Сърбия, където и е изтърпявал наложеното наказание. Навежда се основанието по чл.423 вр. чл.419 ал.1 от НПК, поради неучастие на задочно осъдения в наказателното производство и ограничаване на правото му на защита. Акцентира се на съдебната практиката на съда в Страсбург относно възможността на задочно осъдените лица да бъде предоставена възможност за проверка на влезлия в сила акт, с тяхно участие, при спазване на гаранциите относно упражняване на правото им на защита. В съдебно заседание пред касационната инстанция, осъденият Б. и упълномощеният защитник, адв.Я. Г., поддържат искането за възобновяване, по изложените в същото съображения. Осъденият поддържа искането да се възобнови производството по делото. Представителят на Върховна касационна прокуратура застъпва становище, че искането за възобновяване е основателно и следва да бъде уважено, поради липса на информираност на осъдения относно воденото спрямо него наказателно производство. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличието на основанията за възобновяване по чл.423 от НПК , намери следното: Искането за възобновяване е допустимо, тъй като е било депозирано в 6-месечния срок от узнаване на влязлото в сила определение, с което е извършена замяната на наказанието пробация с лишаване от свобода. Иска се възобновяване на акт от категорията на посочените в разпоредбата на чл.419 ал.1 от НПК, като се касае за определение по чл.341 ал.1 от НПК вр. чл.452 ал.1 от НПК. Определението на СГС, с което е извършена замяната на наказанията е постановено на 19.05.2010 г., като не е било обжалвано от служебния защитник на Б. и е влязло в сила на 26.05.2010 г. Осъденият е узнал за същото на 14.08.2015 г. с привеждането му в затвора в гр.София, за изтърпяване на наложените му наказания лишаване от свобода по н.о.х.д № 17778/2007 г., по описа на СРС и по нчд № 1514/2010 г. по описа на СГС. Искането за възобновяване е постъпило на 21.08.2015 г. Разгледано по същество, същото е основателно по следните съображения: В производство по реда на чл.452 ал.1 от НПК, образувано на осн. чл.43а от НК, наложеното на подсъдимия Б. наказание пробация за срок от осем месеца с пробационни мерки по чл.42а ал.2 т.1 и 2 от НК, по нохд № И-3464/2009 г. по описа на СРС, НО, 8 с. е било заменено изцяло с лишаване от свобода за срок от три месеца и 25 дни, което да се изтърпи ефективно, поради прието виновно неизпълнение от страна на осъдения на определените му пробационни мерки. Със същото определение е приведено в изпълнение и отложеното по реда на чл.66 ал.1 от НК наказание от три месеца лишаване от свобода, определено по влязла в сила присъда по н.о.х.д. № 11778/07 г. по описа на СРС, НО. Производството по реда на чл.452 ал.1 от НПК е проведено при условията на чл. 269 от НПК, в отсъствието на осъдения Б., който е бил нередовно призован за съдебното заседание пред СГС, тъй като не е бил намерен на известния по делото адрес, на който е било постановено да се изтърпи наказанието пробация. Призовката на Б. за съдебното заседание пред СГС е била върната невръчена , придружена с докладна записка относно причините за нередовното му призоваване, като от направената справка в АИС - Граничен контрол е установено, че същият е напуснал пределите на страната на 03.12.2009 г. с джип „М. „ с ДК № .... през ГКПП „ Калотина-шосе” и до 26.04.2010 г. не са били регистрирани данни за влизането му в България. В предложението на Председателя на пробационния съвет, въз основа на което е било образувано производството по делото, се съдържат данни, че след като осъденият Б., който е сръбски гражданин, е преустановил изпълнението на пробационните мерки, от проведените мероприятия по установяване на местонахождението му, са получени писмени сведения от неговата партньорка, че лицето е напуснало страната в посока Република Сърбия на 03.12.2009 г., където спрямо него е била постановена мярка за неотклонение „задържане под стража”. От изисканата от съда справка от СДВР сектор „Миграция” е потвърдено, че последното регистрирано излизане на осъдения през територията на страната е на 03.12.2009 г. през ГКПП Калотина-шосе и няма други данни за влизане обратно. Съдът е изискал и справка от Министерството на правосъдието, ГД „ИН”, от която е установено, че Б. не пребивава в затворите на страната и следствените арести, находящи се на територията на ОС „ИН-София”. Първото по делото заседание е било отложено, поради нередовна процедура по призоваването на осъдения, като е съдът е изискал повторно справки относно пътуванията на Б. и е изпратил писмо до САК за определяне на служебен защитник на осъденото лице. В съдебно заседание на 19.05.2010 г. след получаване на аналогична справка относно пътуванията на осъдения / напуснал е страната на 03.12.2009 г., без данни за обратно връщане/, съдът е назначил на същия служебен защитник и е разгледал предложението на Председателя на пробационния съвет, в негово отсъствие при условията на чл.269 от НПК. От приложеното по касационното дело удостоверение за изтърпяване на наложено наказание от Министерството на правосъдието на Република Сърбия, рег. № 67/17.07.2015 г., се установява, че М. Б., [дата на раждане] в с.Л.., община Б., е осъден с присъда на Висшия съд в гр.Ниш № К.329/10 от 24.01.2011 г. на лишаване от свобода за срок от седем години и шест месеца. Наказанието е започнало да се изпълнява на 05.08.2011 г. , като краят е бил предвиден за 18.07.2015 г., като Б. е бил освободен по изтърпяване на същото наказание на 17.07.2015 г., съгл. чл.178 ал.1 от Закона за изпълнението на наказанията на Република Сърбия. В периода на лишаване от свобода на сръбския гражданин са включени престоя му в ареста за периода от 03.12.2009 г. до 05.08.2011 г. и амнистията с решение на Висшия съд в гр.Ниш № 3Кв.771/12 от 23.11.2012 г. От изложеното относно производството по чл.452 ал.1 от НПК и причината за неучастието на осъдения Б. в провеждането му, се изяснява, че последната се дължи на липса на информираност на лицето относно воденото спрямо него производство, образувано на осн. чл.43а от НК. Градският съд е разгледал предложението на Председателя на съответния пробационен съвет за замяна на пробацията с лишаване от свобода, в отсъствието на осъдения, при условията на чл.269 от НПК / в протокола от заседанието не е посочена конкретната хипотеза на чл.269 от НПК, която съдът е приел, че е налице като основание за даване ход на делото в отсъствието на осъдения / и с участието на служебен защитник . Определението на съда не е било обжалвано и е влязло в сила след изтичане на законовия седмо-дневен срок за обжалване, предвиден в чл.452 ал.1 от НПК. При установеното относно пълна липса на уведомление за образуването и провеждането на производството с основание чл.43а от НК ,спрямо осъдения Б. са налице законовите предпоставки за уважаване на направеното искане за възобновяване на н.ч.д № 1514/2010 г. по описа на Софийски Градски съд, НО, 34 състав. Същият е бил лишен от право да участва в провеждането на производство за замяна на по-леко по вид наказание с по-тежко, като не е бил информиран за това, че спрямо него е била инициирана процедура по чл.452 ал.1 от НПК със съответните последици. В резултат на това е било нарушено правото му на лично участие и защита по негов избор в частното производство. Осъденият Б. е напуснал пределите на страната на 03.12.2009 г., преди образуването на частното производство с правно основание чл.43а от НК, което е станало на 31.03.2010 г. Видно от удостоверението за изтърпяно наказание от сръбската държава, на същата дата 03.12.2009 г., М. Б. е бил задържан във връзка с образуваното в чуждата държава наказателно производство, като е престоял в местата за лишаване от свобода на Република Сърбия от датата на напускане на пределите на Р България / 03.12.2009 г. / до освобождаването му по изтърпяване на наложеното наказание в Р Сърбия, което е 17.07.2015 г. Осъденият се е върнал обратно в Р България на 13.08.2015 г., на която дата е било постановено и задържането му с цел изпълнение на наказанието лишаване от свобода, което Б. е започнал да търпи, считано от 14.08.2015 г. В хода на производството за замяна на наказанието пробация с лишаване от свобода са били събрани данни относно постановено задържане на осъденото лице на територията на Република Сърбия, като съдът не е предприел действия за установяване на местонахождението му на територията на сръбската държава, чрез механизма на международната правна помощ, предвиден в Европейската конвенция за взаимопомощ по наказателноправни въпроси от 20 април 1959 г. /ратифицирана със закон, приет от 36-о Народно събрание на 27.04.1994 г. - ДВ, бр. 39 от 1994 г. , влязла в сила за Република България на 15.09.1994 г. издадена от Министерството на правосъдието, обн., ДВ, бр. 8 от 24.01.1995 г./ , включително и като се отчете обстоятелството, че осъденият Б. е сръбски гражданин /. При наличните данни относно постановено задържане на осъденото лице на територията на чужда държава, съдът е бил задължен да подложи на проверка това обстоятелство, предвид абсолютните ограничения, които задържането на лицето поставя пред възможността му да участва в наказателното частно производство и тези, свързани с упражняване на правото му на защита. Приложените справки с данни за напускане от осъдения Б. на страната и липса на такива за връщането му обратно, не са били в противоречие с наличната по делото информацията за задържането му извън пределите на българската държава, което разгледано съвместно с чуждото гражданство на лицето е изисквало процесуални усилия от страна на съда за установяване на осъдения в държавата му на произход и предприемане на действия за информирането му за образуваното частно производство. Предвид установените факти относно неучастието на осъдения в производството с основание чл.43а от НК и направения в тази връзка извод за нарушено право на лично участие в процеса, от което той не се е лишил съзнателно, производството спрямо него следва да бъде възобновено като законова компенсация относно нарушените му права в процеса. Правото на лицето на лично участие във воден срещу него съдебен процес е закрепено в разпоредбата на чл.6 т.1 вр. т.3 б.”с” от ЕКЗПЧОС, поради което и разглеждането на делото в негово отсъствие се явява нарушение на принципа за справедлив съдебен процес. С цел да не се допуска нарушение на този фундаментален принцип, в действащата редакция на разпоредбата на чл.423 ал.1 от НПК е закрепено правото на задочно осъденото лице, на повторно разглеждане на делото с негово участие, освен в случаите когато след предявяване на обвинението спрямо него се е укрил и не е могла да бъде изпълнена процедурата по чл.254 ал.4 от НПК относно връчване на обвинителен акт / в случая предложение на Председателя на пробационния съвет за прилагане на чл.43а от НК / и информиране за възможността делото да бъде разгледано в негово отсъствие, при наличието на съответните законови предпоставки или след изпълнението на тази процедура осъденият не се е явил за участие в производството без уважителна причина . В настоящият казус е безспорно установено, че М. Б. не е бил информиран за образуваното производство с основание чл.43а от НК,образувано по реда на чл.452 ал.1 от НПК, респективно не може да се направи извод, че поведението му по неучастие в същото е недобросъвестно и осъденият сам се е лишил от това право. С оглед изложеното, налице са предпоставките на чл.423 ал.1 от НПК за възобновяване на н.ч.д. № 1514/2010 г., по описа на Софийски градски съд, НО, 34 състав, като се отмени определението, с което е заменено наказанието пробация с лишаване от свобода и на осн. чл.68 ал.1 от НК е приведено в изпълнение наказанието по влязлата в сила присъда, и делото се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Приложението на разпоредбата на чл.423 ал.4 от НПК спрямо Б. се обуславя от актуалното му задържане в изпълнение на наказанието лишаване от свобода с което е било заменено наказанието пробация, осъществено в задочното производство, което понастоящем се възобновява / съгласно писмо № 4345/28.08.2015 г. от Началника на затвора [населено място], Б. търпи наказание лишаване от свобода от 14.08.2015 г. /. По отношение на М. Б. в производството по чл. 425 ал.1 от НПК не е била взета мярка за неотклонение. От данните по делото относно изпълнението на наложеното наказание пробация спрямо Б. се установява, че след определянето на съответните пробационни мерки с влязло в сила споразумение, осъденият се е отклонил от изпълнението на същите, в изключително кратък срок от началото на изпълнението. Б. е напуснал пределите на страната десет дни след привеждане в изпълнение на наказанието пробация / същото е било приведено в изпълнение с Протокол № 1990/24.11.2009 г. / като съобразно изложеното в доклада, представен от пробационната служба, Б. е изпълнявал пробационната мярка по чл.42а ал.2 т.1 за срок от десет дни, а мярката по чл.42а ал.2 т.2 от НК не е била реализирана изобщо, като не са били проведени планираните срещи с пробационен служител. Б. е осъждан с влязла в сила присъда по нохд № 11778/2007 г. по описа на СРС, в сила от 26.02.2008 г., като деянието по отношение на което е било определено наказанието пробация е извършено в рамките на изпитателния срок, определен по влязлата в сила присъда. Горните данни налагат извод за това, че спрямо Б. е налице опасност, както от извършване на престъпление, така и от укриване, за преодоляването на които по отношение на същия следва да бъде взета мярка за неотклонение „задържане под стража”. По изложените съображения и на осн. чл.425 ал.1 т.1 и ал.2 от НПК вр. чл.423 ал.1 и ал.4 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ВЪЗОБНОВЯВА н.ч.д. № 1514/2010 г., по описа на Софийски градски съд, НО, 34 състав, КАТО ОТМЕНЯВА постановеното по него определение, от 19.05.2010 г., влязло в сила на 15.10.2009 г., с което е заменена изцяло неизпълнената част от наказанието „пробация”, наложено на М. Б. по споразумение по н.о.х.д. № И 3464/2009 г. по описа на СРС, НО с наказание лишаване от свобода за срок от три месеца и 25 дни, определено да се изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип, и на осн. чл.68 ал.1 от НК е приведено в изпълнение наказанието от три месеца лишаване от свобода, по н.о.х.д. № 11778/2007 г. по описа на СРС, с първоначален общ режим на изтърпяване в затворническо общежитие от открит тип. ВРЪЩА н.ч.д. № 1514/2010 г., по описа на Софийски градски съд, НО, 34 състав за ново разглеждане от СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД . ВЗЕМА по отношение на М. Б. мярка за неотклонение „задържане под стража”. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.