Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е   № 399   гр. София, 10.05.2010 г.   В ИМЕТО НА НАРОДА               Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение, в съдебно заседание проведено на двадесет и осми април през две хиляди и десета година в състав:   ПРЕДСЕДАТЕЛ: БРАНИСЛАВА ПАВЛОВА ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ РИКЕВСКА ТЕОДОРА ГРОЗДЕВА при секретаря Ан. Иванова след като разгледа докладваното от съдия Л. РИКЕВСКА гр. д. № 1013 по описа за 2009 г., за да се произнесе, взема предвид следното:   Производство по чл. 290 и сл. ГПК. С решение № 207 от 30.04.2008 г. по гр. д. № 1771/07 г. Районен съд гр. Г. е отхвърлил предявения от А. К. П. и М. Н. М. срещу Р. Н. Ц. иск за собственост на северна стая с площ 15.40 кв. м. от тавански жилищен етаж на жилищна сграда находяща се в гр. Г.. С решение № 54 от 25.03.2009 г. по гр. д. № 290/08 г. Окръжен съд гр. Г. е оставил в сила първоинстанционното решение. Срещу решението на въззивния съд е подадена жалба от А. П. и М. М. Ответникът по касация Р. Ц. оспорва жалбата. ВКС, след като взема предвид събраните по делото доказателства и становищата на страните, прие за установено следното: С определение № 1* от 16.10.2009 г. ВКС е допуснал на основание чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК касационно обжалване на въззивното решение по въпроса, дали последващо узаконяване на незаконно строителство в подпокривно пространство на сграда, етажна собственост, създава права на собственост на лицата осъществили строителството. Настоящият състав счита, че на формулирания специфичен въпрос следва да се отговори отрицателно. Както е прието и в решение № 53 от 23.06.1988 г. по гр. д. № 13/88 г. на ОСГК ВС, актът за узаконяване е административен акт. Според § 184 ал. 5 от ПР на ЗУТ, строежите се узаконяват на името на собственика на земята, на името на лицето, на което е учредено право на строеж, или на името на лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на специален закон, т. е. актът за узаконяване се издава и на името на лица които не са собственици. В алинея 6 на текста се съдържат разпоредби които касаят незаконно извършените строежи в съсобствени недвижими имоти и в етажна собственост. Предвидено е, че когато те са допустими за узаконяване и могат да се ползват самостоятелно, актът за узаконяване може да бъде издаден на името на всички съсобственици, съответно на собственици в етажната собственост, ако те не са възразили срещу незаконния строеж по време на извършването му. В този случай споровете относно правата върху узаконения строеж се решават по общия исков ред. Предвид на създадения ред за узаконяване, съставянето на акта не е достатъчно основание за придобиване на собственост от лицето на чието име е издаден. По основателността на касационната жалба: За да потвърди първоинстанционното решение съдът е приел че праводателите на ищците не са били изключителни собственици на таванския етаж, затова и те не са придобили права върху него. Таванският етаж бил обща част по предназначение на всички етажни собственици в жилищната сграда. Предназначението му можело да бъде променено със съгласие на всички етажни собственици, чрез преразпределяне на идеалните части от общите части на сградата, но такова споразумение не е имало. С узаконяване на отклонението в строителството на таванския етаж през 2004 г. лицата посочени в акта на узаконяване не са станали еднолични собственици на построеното.законяването имало за последица придобиване на идеални части от построеното за всички етажни собственици, включително и за ответника. В жалбата се твърди, че решението е постановено от незаконен състав. Докладчик по делото бил съдия, който постановил решение по приложеното гр. д. № 230/00 г. Доводът е неоснователен. Съгласно чл. 22 ал. 1 т. 5 ГПК, не може да участва като съдия по делото лице, което е взело участие при решаване на делото в друга инстанция, т. е. законодателят е имал предвид отвод на съдия който е постановил друг съдебен акт по висящото дело, а не по друго дело между същите страни. Твърди се също така, че в случая не се касае за подпокривно пространство, а за тавански етаж, който не е обща част по предназначение. Етажът бил изграден от праводателите им въз основа на учредено право на надстрояване, със съгласие на всички съсобственици на ЕС, както и че разпоредбата на чл. 40 ал. 1 ЗС била неприложима. Жалбата в тази част е също неоснователна. Фактическата обстановка е изяснена. С нот. акт № 145 от 28.12.1976 г. за замяна, С. и Т. М. прехвърлили на Б. и Н. М. правото да надстроят за себе си трети етаж и таван над него, върху съществуващата двуетажна жилищна сграда в парцел ****а от кв. 421 по плана на гр. Г.. По одобрения през 1976 г. проект за надстрояване на сградата не било предвидено изграждане на тавански етаж или надграждане над трети жилищен етаж. С нот. акт № 196 от 14.12.1992 г. ответникът придобил от Р. и Н. Р. собствеността на апартамент в партерен етаж, таванско помещение от 15.75 кв. м., гараж и съответните ид. ч. от общите части на сградата и от дворното място. Видно от нот. акт № 187 от 25.07.2003 г., Бинка и Н. М. дарили на ищците апартамент на трети етаж и целия тавански етаж, заедно с 25.20 % ид. ч. от общите части на сградата и от дворното място в която е построена. Видно е от приложеното гр. д. № 230/00 г. на Районен съд гр. Г., че с решение № 2* от 13.01.2003 г. по гр. д. № 2841/01 г. ВКС ІV ГО е оставил в сила решение № 211 от 11.09.2001 г. на Окръжен съд гр. Г., с което искът на Б. и Н. М. срещу Р. Ц. за собственост на процесната стая е отхвърлен. В мотивите на решението ВКС е записал, че изграждането на таванския етаж не е извършено по установения ред, защото е извън архитектурния проект и даденото строително разрешение, затова характерът на изградения таван над трети жилищен етаж е обща по предназначение част. Той не може да бъде обект на прехвърлителна сделка и на придобивна давност. Приел е също така, че съществуващото подпокривно пространство е изградено с оглед изискването да се подведе същото до височината на съществуващия съседен блок, а не е отделен таван, затова построеното е обща част по предназначение и не е налице хипотезата на чл. 38 ал. 2 ЗС. Т. е. по иска на праводателите на ищците е прието, че те не са собственици на таванския етаж, а той е обща част на жилищната сграда. В настоящото производство касаторите се позовават на нов юридически факт. С акт № 3 от 11.02.2004 г., издаден на името на ищците, Община гр. Г. узаконила заснето строителство в таванския етаж - изградени вътрешни преградни стени и обособяване на таванския етаж в жилище съгласно чл. 169 ал. 1 и 2 ЗУТ. Както беше посочено по-горе обаче, актът не създава право на собственост за ищците по отношение на таванския етаж. Правото на надстрояване е изрично определено в договора - трети етаж и таван над него. Праводателите на ищците не са имали учредено право на строеж върху тавански етаж и не са придобили собствеността на построеното, затова и искът за собственост на ищците, основан на новия факт е също неоснователен. По изложените съображения касационната жалба на заявените в нея основания е неоснователна, а въззивното решение е правилно, поради което и на основание чл. 293 ал. 1 ГПК следва да се остави в сила. Водим от горното ВКС   Р Е Ш И :   ОСТАВЯ В СИЛА решение № 54 от 25.03.2009 г. по гр. д. № 290/08 г. на Окръжен съд гр. Г..   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: