Ключови фрази
Искове за нарушение на правата върху марка и географски означения * потребител


Р Е Ш Е Н И Е

№ 19

гр. София, 24.03.2021 година


В ИМЕТО НА НАРОДА


ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в открито съдебно заседание на двадесет и трети февруари през две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА

при участието на секретаря София Симеонова, като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 2824 по описа за 2019г.

Производството е по чл. 290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ответника „Био Фреш“ ООД, [населено място], област Пловдив чрез процесуален представител адв. С. Т. А. срещу решение № 1588 от 28.06.2019г. по т. дело № 1969/2019г. на Софийски апелативен съд, 6 състав. С въззивното решение е постановено следното:
1/ отменено е частично решение № 2240 от 08.11.2018г. по т. дело № 3173/2017г. на Софийски градски съд, ТО, VI-3 състав и вместо това е признато за установено по предявен от „Рефан България“ ООД срещу „Био Фреш“ ООД иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО /сега отм./ във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, че „Био Фреш“ ООД извършва нарушение на притежаваните от „Рефан България“ ООД национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна, чрез използването на знаци глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете със следните баркодове и наименования: № 3800200964075 – „Роза топка“ 30 гр. през периода от 20.06.2012г. до датата на исковата молба, и № 3800156007208 – „Реджина Флорис“ през периода от 10.03.2014г. до датата на исковата молба, чрез производството, предлагането за продажба и реклама на посочените стоки;
2/ ответникът „Био Фреш“ ООД е осъден на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ да преустанови посоченото нарушение на горепосочените притежавани от „Рефан България“ ООД национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна;
3/ първоинстанционното решение е потвърдено в останалата част, с която е признато за установено по предявен от „Рефан България“ ООД срещу „Био Фреш“ ООД иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО /отм./ във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, че „Био Фреш“ ООД извършва нарушение на притежаваните от „Рефан България“ ООД регистрирани триизмерни национални търговски марки рег. № 78008 – в клас 3 от Ницската класификация, и рег. № 86121 – в клас 3 от Виенската класификация, клас 4 и клас 21, чрез използването в търговската си дейност на следните знаци: глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете, с баркодове и наименования, както следва: № 3800200964075 – 35 гр., № 3800156000629 – „Роза топка голяма“, № 3800156005006 – „Роза кръг 3“, № 3800200969667 – „Роза Суприйм“, № 3800200964099 – „Роза кръг“, които знаци са сходни на процесните марки и което използване се изразява в действия по производство, предлагане за продажба и реклама на посочените стоки – сапуни; ответното дружество е осъдено на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ да преустанови посочените нарушения на правото върху процесните триизмерни търговски марки чрез използването на знаци с баркодове и наименования, както следва: № 3800156000629 – „Роза топка голяма“, № 3800156005006 – „Роза кръг 3“, № 3800200969667 – „Роза Суприйм“; ответникът е осъден да заплати на ищеца на основание чл. 76, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 76а ЗМГО /отм./ сума в размер 13 138 лв. – обезщетение за претърпени имуществени вреди, изразяващи се в неполучено лицензионно възнаграждение, причинени в резултат на извършените нарушения на правата на регистрираните триизмерни марки на ищеца, и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сума в размер 514,54 лв. – разноски за адвокатско възнаграждение;
4/ „Био Фреш“ ООД е осъдено да заплати на „Рефан България“ ООД на основание чл. 78, ал. 1 ГПК разноски пред СГС в размер 3 105,46 лв. и разноски пред САС в размер 2 060 лв.
Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Поддържа становище, че изводите на въззивния съд не отговарят на действителното правно положение между страните, съдебният състав превратно е тълкувал събраните доказателства, поради което липсва обективност в обжалвания съдебен акт, липсва логическа връзка между фактическите констатации и правните изводи, изводите на въззивната инстанция относно сходството между процесните марки и знаците, както и относно вероятността от объркване на потребителите са необосновани. Касаторът релевира доводи, че въззивният съд е възприел погрешно обектите, подлежащи на анализ, което е довело до необосновани изводи; не е съобразил, че нито в исковата молба, нито в двете заключения на съдебно-марковите експертизи /СМЕ/ стоките на ответника по иска /настоящ касатор/ са идентифицирани с баркод и търговско наименование, а само със снимки. Поддържа също, че възприетите изводи на заключенията на двете СМЕ за наличие на сходство между марките на ищеца и знаците, използвани от ответника /касатор/ са напълно погрешни, както и че по отношение на продукта с бар код № 3800156007208 „Реджина Флорис“ – глицеринов сапун нито в единичната, нито в тройната СМЕ е направено сравнение за сходство. Излага доводи, че от значение за определянето на степента на сходство е конкретното детайлно изследване на елементите, които обуславят образното представяне на марката. Поддържа, че не са събрани доказателства относно естеството на процесните стоки, тяхното предназначение, фактът дали са допълващи или взаимозаменяеми, начина им на пазарна реализация, потенциалния кръг на потребители и производители, както и че във въззивното решение липсва анализ на степента на процесните марки и тяхната разпознаваемост от потребителите. Касаторът моли въззивното решение да бъде отменено, предявените искове да бъдат отхвърлени, евентуално делото да бъде върнато на въззивната инстанция за ново разглеждане. Претендира присъждане на направените разноски за всички съдебни производства.
Ответникът „Рефан България“ ООД, [населено място], област Пловдив /ищец в първоинстанционното производство/ чрез процесуален представител адв. Аглика Иванова оспорва касационната жалба и поддържа становище за правилност на въззивното решение. Излага съображения, че по делото е установено съответствие между продуктите на ответника /касатор/, идентифицирани от вещите лица, изготвили заключенията на двете СМЕ, и тези в исковата молба, вещите лица са извършили оглед на продуктите, а в открито съдебно заседание на 03.09.2019г. е извършен оглед на всички мостри от съда в присъствие на вещите лица и представителите на страните. По отношение на оплакването за неправилност на извода за съществуваща вероятност от объркване ответникът поддържа, че въззивният съд е извършил необходимата преценка въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. Моли въззивното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на направените по делото разноски.
С определение № 584 от 06.11.2020г. по т. дело № 2824/2019г. на ВКС, ТК, Второ отделение е допуснато касационно обжалване на решение № 1588 от 28.06.2019г. по т. дело № 1969/2019г. на Софийски апелативен съд, 6 състав на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК по следния правен въпрос: Задължителен ли е анализът на степента на отличителност на защитените марки и тяхната разпознаваемост от потребителите при преценката за вероятност от объркване на потребителите или е достатъчно да се докаже само сходство между по-рано регистрираните марки и използваните знаци?
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като обсъди изложените доводи във връзка с релевираните касационни основания и данните по делото и като извърши проверка на правилността на въззивното решение, на основание чл. 290, ал. 2 ГПК приема следното:
По релевантния правен въпрос:
Въпросът се отнася до критерия за „вероятност от объркване на потребителите“, посочен в чл. 13, ал. 1 т. 2 ЗМГО /отм./, с оглед асоцииране на по-рано регистрирана марка, и факторите, които следва да се вземат предвид, за да се установи наличието на този критерий.
Съгласно чл. 9 ЗМГО /отм./, който е аналогичен на чл. 2 от Директива 89/104/ЕИО, марката е знак, който е способен да отличава стоките и услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично. Функцията на регистрираната марка според легалната дефиниция на понятието „марка“ се изразява в отличителната й способност по отношение на стоките или услугите с различен произход - да гарантира на потребителя идентичност на произхода на обозначената с марка стока или услуга, която му позволява да разграничава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица, без възможност за объркване на стоките или услугите с различен произход, да гарантира, че всички стоки или услуги, които носят марката, са създадени под контрола на нейния притежател, който може да бъде отговорен за тяхното качество. Отличителният характер на марката е от съществено значение за правилното установяване на произхода на стоките или услугите от страна на техните потребители. Преценката дали дадена марка притежава отличителност се извършва в няколко случая: 1/ при регистрация на марката, предвид предвиденото в чл. 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, съответен на чл. 3, параграф 1, б. „б“ от Директива 89/104/ЕИО, абсолютно основание за отказ на регистрация; 2/ при преценка на предпоставките за заличаване на марката по чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 11 ЗМГО /отм./, респективно обявяване на недействителност по чл. 3, параграф 1, б. „б“ от Директива 89/104/ЕИО; 3/ при упражняване на правото на притежателя на марката да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак при някоя от предпоставките на чл. 5, параграф 1 и параграф 2 от Директива 89/104/ЕИО.
В съображение 10 от Първа Директива на Съвета от 21.12.1988г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките /Директива 89/104/ЕИО/ и съображение 7 от Регламент /ЕО/ № 40/94 на Съвета от 20.12.1993г. относно марката на Общността е посочено, че защитата, предоставена на регистрирана марка, чиято функция е по-конкретно да гарантира марката като обозначение за произход, е абсолютна при идентичност между марката и знака и стоките или услугите; защитата се прилага и в случай на сходство между марката и знака и стоките или услугите; необходимо е понятието за сходство да се тълкува във връзка с вероятността от объркване; вероятността от объркване, чиято оценка зависи от множество елементи и особено от признанието на марката на пазара, от връзката, която може да се направи с използвания или регистрирания знак, от степента на сходство между марката и знака, и между обозначените стоки или услуги съставлява конкретно условие за такава защита.
Съгласно чл. 5, параграф 1, б. „а“ и б. „б“ от Директива 89/104/ЕИО, аналогични чл. 9, параграф 1, б. „а“ и б. „б“ от Регламент /ЕО/ № 40/94 регистрираната марка предоставя на притежателя изключителни права. Притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които марката е регистрирана /б. „а“/ - абсолютна защита, както и всеки знак, при който поради идентичността или сходството му с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите, защитени от марката и от знака, съществува вероятност от объркване на част от обществото, която включва вероятност от свързване на знака с марката /б. „б“/ - относителна защита. Аналог на посочената разпоредба е чл. 13, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМГО /отм./.
Съгласно чл. 5, параграф 2 от Директива 89/104/ЕИО всяка държава-членка може да предвиди, че притежателят има право да попречи на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, който е идентичен или сходен с марката, за стоки или услуги, които не са сходни със стоките или услугите, за които е регистрирана марката, ако последната се ползва с реноме в държавата-членка и ако използването на този знак без основание би извлякло несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или реномето на марката или би ги увредило. Аналог на посочената разпоредба е чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./ - относителна защита.
Поради това, че с нормата на чл. 13 ЗМГО /отм./ е транспонирана разпоредбата на чл. 5, параграф 1 и параграф 2 от Директива 89/104/ЕИО, при прилагането на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ следва да бъде съобразено даденото от Съда на Европейския съюз /СЕС/ задължително тълкуване на чл. 5, параграф 1 от Директива 89/104/ЕИО в редица решения, постановени по преюдициални запитвания, отправени от различни национални съдилища на държави-членки, както и в решения на Общия съд, постановени по жалби срещу решения на Службата за хармонизация във вътрешния пазар /марки, дизайни и модели/ /СХВП/.
СЕС е приел, че съгласно чл. 5, параграф 1, буква „б“ от Директива 89/104/ЕИО притежателят на регистрирана марка може да забрани използването от трето лице на знак, идентичен или подобен на неговата марка, само ако са налице следните четири условия: 1/ използването трябва да е свързано с търговска дейност; 2/ използването трябва да е без съгласието на притежателя на марката; 3/ използването трябва да е извършено за стоки или услуги, идентични или сходни с тези, за които марката е регистрирана; 4/ поради вероятност от объркване в съзнанието на потребителите използването трябва да засяга или да може да засегне основната функция на марката, която е да гарантира на потребителите произхода на стоките или услугите. В посочения смисъл са Решение от 12.11.2002г. по дело С-206/01, Arsenal Football Club, ECLI:EU:C:2002:651, Решение от 16.11.2004г. по дело С-245/02, Anheuser-Busch, ECLI:EU:C:2004:717, Решение от 06.10.2005г. по дело С-120/04, Medion, ECLI:EU:C:2005:594, Решение от 25.01.2007г. по дело С-48/05, Adam Opel, ECLI:EU:C:2006:154, Решение от 11.09.2007г. по дело С-17/06, Cйline, ECLI:EU:C:2007:497 и др.
Съгласно постоянната практика на СЕС вероятността потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или евентуално от икономически свързани предприятия представлява вероятност от объркване по смисъла на тази разпоредба /Решение от 22.06.1999г. по дело С-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, ECLI:EU:C:1999:323, т. 17, Решение от 06.10.2005г. по дело С-120/04, Medion, ECLI:EU:C:2005:594, т. 26, Решение от 12.06.2007г. по дело С-334/05, Служба за хармонизация във вътрешния пазар /марки и дизайни/ /СХВП/ срещу Shaker di L. Laudato & C. Sas, ECLI:EU:C:2007:333, т. 33/. Така използването на знак, идентичен или подобен на марката, който поражда вероятност от объркване в съзнанието на потребителите, засяга или може да засегне основната функция на марката.
В Решение от 11.11.1997г. по дело С-251/95, SABEL, ECLI:EU:C:1997:528, т. 22 - т. 26, Решение от 06.10.2005г. по дело С-120/04, Medion, ECLI:EU:C:2005:594, т. 23 – т. 32, и цитираната в тях практика СЕС е изразил становище, че вероятността от объркване, която включва вероятност от свързване с по-ранната марка по смисъла на Първата Директива, следва да бъде тълкувана в смисъл, че обикновената асоциация, която средният ползвател може да направи между две марки в резултат на тяхното аналогично семантично съдържание, само по себе си не е достатъчно да обоснове извод, че е налице вероятност от объркване по смисъла на Директивата.
Посочил е, че при липса на изложени твърдения относно степента на отличителност на марката, следва да се приеме, че марката е с нормални отличителни характеристики. Съгласно константната практика на СЕС преценката дали елемент от марката има такава отличителност, че да характеризира марката като цяло, е предоставена в правомощията на сезирания съд и следва да бъде извършена въз основа на материалите по делото и правилата на логиката и здравия разум.
Вероятността от объркване трябва да бъде преценявана в цялост, като се отчитат всички фактори, относими към обстоятелствата по конкретното дело. Общата преценка за визуално, фонетично и концептуално сходство на сравняваните марки трябва да се извършва въз основа на общото впечатление, което оставят марките, като се отчитат в частност техните отличителни и доминиращи елементи. Начинът, по който марките се възприемат от средния потребител на означаваните с тях стоки или услуги, има решаващо значение за цялостната преценка за вероятност от объркване. СЕС е посочил, че средният потребител обикновено възприема марката като цяло и не анализира отделните й части и детайли.
В посочените съдебни актове СЕС приема, че знакът може да има отличителен характер сам по себе си или заради репутацията, която има марката в обществото, както и че вероятността от объркване е толкова по-голяма, колкото по-отличителен е характерът на по-ранната марка. Следователно не може да се изключи, че концептуалното сходство, произтичащо от факта, че две марки използват изображения, които съвпадат по своето семантично съдържание, би могло да създаде вероятност от объркване в случай, когато по-ранната марка има определен отличителен характер, или присъщо, или по силата на известността, с която се радва в обществото. Простото концептуално сходство между марките не е достатъчно, за да създаде вероятност от объркване.
Въз основа на съображение 10 на Директива 89/104/ЕИО и мотивите на СЕС в цитираната съдебна практика се налага извод, че един от факторите, които трябва да бъдат отчетени при оценката на вероятността от объркване и сравнението между регистрираната марка и използвания от трето лице знак, е познаването на марката на пазара и връзката, която може да бъде направена от нея със знак, използван от трето лице, а не само установяването на сходство между марката и знака и между обозначените стоки или услуги. Отличителността на марката следва, от една страна, да е налице по отношение на стоките или услугите, за които е регистрирана, и от друга страна, да съществува във възприятията на средния потребител на тези стоки или услуги, който е сравнително добре информиран, наблюдателен и внимателен.
В мотивите на Определение от 28.04.2004г. по дело С-3/03, Matratzen Concord/СХВП, ECLI:EU:C:2004:233, т. 32, Решение от 06.10.2005г. по дело С-120/04, Medion, ECLI:EU:C:2005:594, т. 29 и Решение от 12.06.2007г. по дело С-334/05, СХВП срещу Shaker di L. Laudato & C. Sas, ECLI:EU:C:2007:333, т. 41 е прието, че в рамките на преценката за съществуване на вероятност от объркване оценката на сходство между две марки не може да се ограничи до отчитане само на един елемент от комбинирана марка и до сравняването му с друга марка. Напротив, сравнението изисква всяка от съответните марки да се разглежда в нейната цялост. Това не означава, че общото впечатление, създадено в паметта на съответните потребители от една, състояща се от няколко елемента, марка, не би могло да бъде обусловено от един или от няколко от нейните компоненти.
В същия смисъл е и цитираната от Софийски апелативен съд практиката на СЕС, Общия съд и Първоинстанционния съд - Решение на Общия съд от 25.03.2010г. по присъединени дела Т-5/08 – Т-7/08, Sociйtй des produits Nestlй SA срещу СХВП, ECLI:EU:T:2010:123, т. 37 – 39, Решение на Първоинстанционния съд от 09.07.2003г. по дело T-162/01, Laboratorios RTB срещу СХВП, ECLI:EU:T:2003:199, т. 30 - 33, Решение на Първоинстанционния съд от 16.03.2005г. по дело Т-112/03, L'Orйal SA срещу срещу СХВП, ECLI:EU:T:2005:102, т. 61, Решение на Първоинстанционния съд от 13.12.2007г. по дело Т-134/06, Xentral LLC срещу СХВП, ECLI:EU:T:2007:387, т. 70, Решение на Съда от 29.09.1998г. по дело C-39/97, Canon Kabushiki Kaisha срещу Metro-Goldwyn-Mayer Inc., ECLI:EU:C:1998:442, т. 24. Прието е, че за да се прецени отличителният характер на дадена марка, следва да се извърши обща преценка за това дали марката е годна в по-голяма или в по-малка степен да установи, че стоките или услугите, за които е регистрирана, произхождат от определено предприятие и следователно да ги отличи от стоките и услугите на други предприятия. Изложени са съображения, че отличителният характер на по-ранната марка е един от факторите, които трябва да се вземат предвид, за да се прецени вероятността от объркване.
В решенията по горепосочените дело Т-134/06, дело С-39/97 и дело T-112/03 е прието също, че признаването на слабо отличителен характер на по-ранната марка не пречи да се заключи, че в случая съществува вероятност от объркване. В действителност въпреки че отличителният характер на по-ранната марка трябва да бъде взет предвид, за да се прецени вероятността от объркване, той е само един от елементите, включени в тази преценка. Така дори при наличие на по-ранна марка със слабо отличителен характер може да съществува вероятност от объркване, по-специално поради прилика между обхванатите стоки или услуги.
В различни съдебни актове СЕС е приел, че преценката дали марката е станала способна да отличава съответните стоки или услуги следва да е обща и да включва определени фактори, например: пазарен дял на марката, интензивност, географско разпространение и продължителност на използване на марката, инвестирана от предприятието сума за популяризиране на марката, пропорционален дял от съответния потребителски кръг, който заради марката идентифицира стоките или услугите като произхождащи от конкретно предприятие /решение по съединени дела С-108/97 и С-109/97г., т. 49 и т. 51/.
Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав дава следния отговор на релевантния правен въпрос:
За да се извърши преценка за вероятност от объркване на потребителите по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, е необходимо да се вземат предвид следните фактори: отличителният характер на регистрираната марка и нейната разпознаваемост от потребителите; връзката между регистрираната марка и знака, използван от трето лице; идентичността или сходството между по-рано регистрираната марка и използвания от трето лице знак; идентичността или сходството между стоките или услугите. Степента на отличителния характер на марката е от значение, доколкото при по-отличителен характер на регистрираната марка вероятността от объркване на потребителите е по-голяма.
По правилността на въззивното решение:
Предвид отговора на релевантния материалноправен въпрос настоящият съдебен състав приема, че въззивното решение е частично неправилно.
Принципно правилни са разсъжденията и правните доводи на въззивния съд относно необходимите фактори, предпоставки и обстоятелства, които трябва да бъдат изследвани, за да се направи извод за наличие на вероятност от объркване на потребителите по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./.
Констатацията на съдебния състав, че ищецът е притежател на национална търговска марка № 78008 – триизмерна, за стоки и услуги от клас 3 на МКСУ „препарати за почистване, сапуни, парфюмерия, етерични масла, козметика“, с дата на заявяване 15.10.2010г., дата на регистрация 09.11.2011г. и срок на действие до 15.10.2020г., както и е притежател на национална търговска марка № 86121 – триизмерна, за стоки и услуги от клас 3, 4 и 21 на МКСУ, с дата на заявяване 16.07.2012г., дата на регистрация 26.09.2013г. и срок на действие до 16.07.2022г., съответства на представените доказателства.
Правилен и съответен на влязлото в сила решение № 3008/09.03.2018г. по адм. дело № 9498/2016г. на ВАС, 7 отделение, задължително за гражданския съд на основание чл. 302 ГПК, е изводът за неоснователност на възражението на ответника по исковата молба /настоящ касатор/, че знаците на ищеца не се ползват с отличителност, така че да могат да бъдат обект на защита като търговски марки. С посоченото решение искането на „Био Фреш“ ООД за заличаване на процесните търговски марки 78008 и 86121 на ищеца е отхвърлено като неоснователно поради необоснованост на оплакванията на „Био Фреш“ ООД за липса на отличителност на знаците, регистрирани с посочените търговски марки. Поради това, че с влязло в сила решение е установено, че предпоставките за заличаване на марките на ищеца по чл. 26, ал. 1 ЗМГО /отм./ във връзка с чл. 11, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗМГО /отм./ не са налице, следва да се приеме, че процесните марки се ползват с отличителност. По отношение на твърдите сапуни процесните марки са различни от трайно установената стандартна основна форма за твърди сапуни и имат своята отличителност по отношение на стоката. Стоките, за които процесните марки са регистрирани, с оглед предназначението им представляват стоки за ежедневна употреба, свързани с чистотата. Средният потребител, който е разумно добре информиран и разумно наблюдателен и предпазлив, при избора на този вид продукти може да отличи стоките, носещи процесните марки от други стоки със същото предназначение, но с друг произход. Изводът за отличителност на знаците на ищеца е в съответствие и със заключенията на единичната и тройната СМЕ, като е съобразена и практиката на СЕС, съгласно която при липса на проведено доказване в друг смисъл, се приема, че знакът по регистрираната търговска марка се ползва с нормална отличителност.
Изводът на въззивната инстанция за неоснователност на възражението на ответника по исковата молба за ползване на знаците на правно основание - регистрирани на негово име промишлени дизайни и търговски марки, е законосъобразен и обоснован. При спазване на съдопроизводствените правила съдебният състав въз основа на събраните свидетелства за регистрация е установил регистрираните промишлени дизайни и търговски марки и че две от процесните стоки /стока 2 и стока 5/, не се различават съществено съответно от промишлен дизайн № 7675 и промишлен дизайн № 8064. Съображенията, че поради обстоятелството, че всички регистрации на промишлени дизайни и търговски марки, притежавани от ответника по исковата молба, са с дата на заявката и на регистрацията по-късни от тези на ищеца по процесните търговски марки рег. № 78008 и рег. № 86121, чиято защита е предмет на делото, спорът следва да бъде разгледан при съблюдаване на основополагащия принцип за приоритет на по-ранната регистрация на марките на ищеца, като по-късно регистрираните права на ответника /настоящ касатор/ върху промишлени дизайни и търговски марки не могат да имат за последица ограничаване абсолютните права на ищеца, произтичащи от регистрацията на марките, са изложени в съответствие с разпоредбите на чл. 10 ЗМГО във връзка с чл. 13 ЗМГО.
Идентичността на стоките, за които са регистрирани двете търговски марки на ищеца, и очертаните с исковата молба стоки, предлагани от ответника /касатор/ в търговската му дейност, е обосновано установена въз основа на заключенията на единичната и тройната съдебно-маркова експертиза /СМЕ/. Стоките, за които са регистрирани процесните марки, са сапуни - стоки от клас 05.05.01, 05.05.21 по Виенската класификация и клас 3 по Ницската класификация, съответно стоки от клас 05.05.01, 05.05.20 по Виенската класификация и класове 3, 4 и 21 по Ницската класификация. Стоките, предлагани от „Био Фреш“ ООД, визуализирани на стр. 5, 6 и 7 от исковата молба и представени като мостри /материални образци/, също представляват сапуни. Както стоките, за които са регистрирани триизмерните марки на „Рефан България“ ООД, така и стоките, предлагани от „Био Фреш“ ООД, могат да бъдат купувани и като сувенири, предвид тяхната форма – стилизиран цвят на растение, който може да бъде асоцииран с цвят на роза. Потребителският кръг, към който са насочени сравняваните марки, е сходен.
Обоснован и аргументиран е и изводът на въззивната инстанция, че регистрираните изображения на марките на ищеца и ползваните от ответника /касатор/ знаци не са идентични.
При преценка на наличието на сходство между регистрираните марки на ищеца и ползваните от ответника знаци и вероятността от объркване на потребителите въззивният съд е направил необоснован извод, че съществува вероятност от объркване при използването на част от обектите и знаците от страна на ответника по исковата молба. Този извод е изграден само въз основа на заключенията на СМЕ, като в противоречие със съдопроизводствените правила въззивният съд не ги е обсъдил заедно с всички доказателства по делото. Съгласно чл. 202 ГПК и константната практика на ВКС /решение № 142/20.06.2017г. по гр. д. № 3673/2016г. на ВКС, ГК, ІV г. о., решение № 108/16.05.2011г. по гр. д. № 1814/2009г. на ВКС, ГК, ІV г. о. и др./ заключението на вещото лице като всяко доказателствено средство трябва да бъде обсъдено заедно с всички доказателства по делото в тяхната взаимна връзка, като съдът не е длъжен да възприеме заключението на съдебната експертиза, а следва да прецени доказателствената му сила съобразно обосноваността му и останалите доказателства и в тази насока да изложи мотиви в съдебния акт. В конкретния случай въззивната инстанция в противоречие с чл. 202 ГПК е възприела заключенията на СМЕ и не ги е анализирала във връзка с представените движими вещи - мостри на сапуни, и направения оглед в открито съдебно заседание на 03.09.2018г.
Въз основа на изложените съображения и поради това, че не се налага повтарянето или извършването на нови съдопроизводствени действия, настоящият съдебен състав счита, че спорът следва да бъде решен в касационното производство.
При сравнение на триизмерните марки на ищеца и знаци на ответника е необходимо да бъде направен анализ на сходствата и различията, отличителните и доминиращите елементи, като от водещо значение са общият вид и възприемане на марката на ищеца и използвания знак от ответника. Следва да бъде съобразено обстоятелството, че при триизмерните марки и знаци най-голямо влияние във възприятията на потребителя има общото впечатление, общият вид и доминиращите елементи. Доминиращият елемент е този, който чрез графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя в потребителя.
Марката на ищеца № 78008 е описана от държавната експертиза в Патентното ведомство с помощта на следните класове по Виенската класификация на образните елементи: 05.05.01, отнасящ се за рози, и 05.05.21, отнасящ се за едно цвете. Марката на ищеца № 86121 е описана от държавната експертиза в Патентното ведомство с помощта на следните класове по Виенската класификация на образните елементи: 05.05.01, отнасящ се за рози, и 05.05.20, отнасящ се за стилизирани цветя.
Съобразно заключенията на СМЕ графичното изображение на двете процесни марки представя триизмерен обект с ясно различима визия – триизмерно изображение на цвят на растение, представен чрез стилизирани линии, форма и обем. Отличителните характеристики са неговата овална форма с немного дълбок релеф, който очертава цвета, а листенцата са концентрично разположени и имат вълнообразен контур. Търговска марка рег. № 78008 представлява стилизирано обемно изображение на разтворен /цъфнал/ цвят на растение, представено фронтално /отпред и отгоре/ и може да се възприеме като самата стока – калъп сапун. Търговска марка рег. № 86121 представлява триизмерно изображение на леко разтворен цвят на растение с концентрични, вълнообразни листенца с немного дълбок релеф, при което цветът е обърнат леко встрани, виждат се концентрично разположените венчелистчета и е загатната общата овална форма на продукта. Изложеното в заключенията на СМЕ съответства на публикациите за заявка и за регистрация в Официалния бюлетин на Патентното ведомство, бр. 6/2011г., бр. 12/2011г., бр. 5/2013г. и бр. 12/2013г.
При процесните триизмерни марки и използвани от ответника знаци преценката за сходство следва да се извърши по отношение на визуално и семантично /концептуално/ сходство, предвид отсъствието на текстов или друг елемент, като визуалното сходство оказва най-голямо влияние за цялостното възприемане на марките/знаците. Сравняваните знаци на ответника съобразно поредността в исковата молба, уточнението в молбата от 19.03.2018г. и заключението на тройната СМЕ, са както следва:
1/ „Роза“ 35 гр. /стар/, бар код 3800200964075 /обект 1, стр. 5 от исковата молба, трите снимки долу; продукт А от молбата от 19.03.2018г.; т. 1 от заключението на СМЕ/;
2/ „Реджина Флорис“, бар код 3800156007208 /обект 2, стр. 6, ред 1 от исковата молба, отляво; продукт Б от молбата от 19.03.2018г.; т. 2 от заключението на СМЕ/;
3/ „Роза кръг – 3 вид“ 60 гр., бар код 3800156005006 /обект 3, стр. 6, ред 1 от исковата молба, отдясно; продукт Д от молбата от 19.03.2018г.; т. 3 от заключението на СМЕ/;
4/ „Роза топка - малка“ 30 гр., бар код 3800200964075 /обект 4, стр. 6, ред 2 от исковата молба, двете снимки; продукт В от молбата от 19.03.2018г.; т. 5 от заключението на СМЕ/;
5/ „Роза кръг“, бар код 3800200964099 /обект 5, стр. 6, последен ред от исковата молба, отляво; продукт Ж от молбата от 19.03.2018г.; т. 8 от заключението на СМЕ/;
6/ „Роза суприйм“, бар код 3800200969667 /обект 6, стр. 6, последен ред от исковата молба, отдясно; продукт Е от молбата от 19.03.2018г.; т. 4 от заключението на СМЕ/ и
7/ „Роза топка – голяма“ 50 гр., бар код 3800156000629 /обекти 7 и 8, стр. 7 от исковата молба, втора и трета снимки; продукт Г от молбата от 19.03.2018г.; т. 6 и 7 от заключението на СМЕ/.
Видно от обясненията на вещите лица в съдебно заседание на 03.09.2018г. в първоинстанционното производство, направения оглед и представените продукти – сапуни, продукт /обект/ 2 на стр. 6, ред 1 от исковата молба, отдясно /продукт Б от молбата от 19.03.2018г., т. 2 от заключението на СМЕ/ е идентичен с продукта на снимката на стр. 7 от исковата молба, вляво, т. е. първата снимка на два сапуна, и се идентифицира като „Реджина Флорис“, бар код 3800156007208.
В заключенията на СМЕ е направен извод, че всички знаци, използвани от „Био Фреш“ ООД, показани на стр. 5, 6 и 7 от исковата молба, са сходни на регистрираните марки на ищеца рег. № 78008 и рег. № 86121, предвид наличието на визуално и смислово сходство. Вещите лица са посочили, че основават оценката на визуалното сходство на визуалното въздействие на марките на ищеца и знаците на ответника, като цялостното визуално сравнение се влияе от наличието на доминираща композиция.
Приели са, че всяка от стоките на ответника „Роза“ 35 гр. /стар/, бар код 3800200964075, „Реджина Флорис“, бар код 3800156007208, „Роза кръг – 3 вид“ 60 гр., бар код 3800156005006 и „Роза суприйм“ бар код 3800200969667 представлява видимо леко разтворен цвят на растение с концентрично разположени венчелистчета и вълнообразни линии на контура и композицията е сходна - триизмерни изображения на цвят на растение със сравнително кръгла форма при „Роза“ 35 гр. и „Реджина Флорис“, сравнително овална форма при „Роза кръг – 3 вид“ 60гр. и „Роза суприйм“, състоящ се от релефно очертани и концентрично разположени венчелистчета. Продуктът „Роза суприйм“ е поставен в опаковка с информационни текстове на английски с латински букви, с прозрачна горна част, което прави продукта видим. По отношение на тези знаци на ответника вещите лица са заключили, че са с висока степен на сходство.
Относно стоките „Роза топка - малка“ 30 гр., бар код 3800200964075 и „Роза топка – голяма“ 50 гр., бар код 3800156000629 в заключенията на СМЕ е прието, че всеки продукт представлява видимо стилизиран цвят на растение, представляващ съвкупност от малки растения, с концентрично разположение на венчелистчетата и овални линии на контура, поставен в опаковка с прозрачна горна част, което прави продукта видим. По отношение на продукта „Роза кръг“, бар код 3800200964099 е изложено, че представлява видимо леко разтворен цвят на растение, с концентрично разположение на венчелистчетата в кръгла форма. Съгласно заключенията на СМЕ композицията на тези три вида продукти е сходна - триизмерни изображения на стилизиран цвят на растение със сравнително овална форма при „Роза топка - малка“ 30 гр. и „Роза топка - голяма“ 50 гр., сравнително кръгла форма при „Роза кръг“, състоящ се от релефно очертани и концентрично разположени венчелистчета. По отношение на тези знаци на ответника вещите лица са заключили, че са с ниска степен на сходство.
Настоящият съдебен състав възприема заключенията на СМЕ в частта относно наличието на визуално сходство между марките на ищеца и знаците на ответника в частта на продуктите „Роза“ 35 гр. /стар/, бар код 3800200964075 /обект 1, стр. 5 от исковата молба, трите снимки долу; продукт А от молбата от 19.03.2018г.; т. 1 от заключението на СМЕ/, „Реджина Флорис“, бар код 3800156007208 /обект 2, стр. 6, ред 1 от исковата молба, отляво; продукт Б от молбата от 19.03.2018г.; т. 2 от заключението на СМЕ/ и „Роза кръг“, бар код 3800200964099 /обект 5, стр. 6, последен ред от исковата молба, отляво; продукт Ж от молбата от 19.03.2018г.; т. 8 от заключението на СМЕ/. В резултат на извършеното сравнение между марките на ищеца и посочените знаци на ответника /обекти 1, 2 и 5 от исковата молба; продукти А, Б и Ж от молбата от 19.03.2018г./ и въз основа на общото впечатление, което марките оставят, при отчитане на техните отличителни и доминиращи елементи, настоящият съдебен състав приема, че е налице визуално сходство между двете марки на ищеца и посочените знаци на ответника. Цялостното визуално сравнение на марките и на знаците се влияе от наличието на сходната доминираща композиция – триизмерно изображение на стилизиран цвят на растение със сравнително кръгла форма, състоящ се от релефно очертани и концентрично разположени венчелистчета. Сходната визия на марките на ищеца и знаците на ответника в посочените три продукта се дължи също на сравнително по-дълбокия и ясно изразен релеф на концентрично разположените венчелистчета. Обстоятелството, че продукт „Реджина Флорис“, бар код 3800156007208 представлява съцветие от по-голям разцъфнал розов цвят и два по-малки цвята, оградени от няколко листа, не променя общото впечатление като цяло, тъй като по-големият разцъфнал цвят заема почти цялата лицева повърхност на сапуна и представлява доминиращия елемент, докато двата малки цвята и листата са разположени над големия цвят. Представените знаци на продукти „Роза“ 35 гр. /стар/, бар код 3800200964075 и „Реджина Флорис“, бар код 3800156007208 са с висока степен на сходство, а знакът на продукта „Роза кръг“, бар код 3800200964099 – с ниска степен на сходство.
Настоящият съдебен състав не възприема заключенията на СМЕ в частта относно наличието на визуално сходство между марките на ищеца и знаците на ответника в частта на продуктите „Роза кръг – 3 вид“ 60 гр., бар код 3800156005006 /обект 3, стр. 6, ред 1 от исковата молба, отдясно; продукт Д от молбата от 19.03.2018г.; т. 3 от заключението на СМЕ/, „Роза топка - малка“ 30 гр., бар код 3800200964075 /обект 4, стр. 6, ред 2 от исковата молба, двете снимки; продукт В от молбата от 19.03.2018г.; т. 5 от заключението на СМЕ/, „Роза суприйм“, бар код 3800200969667 /обект 6, стр. 6, последен ред от исковата молба, отдясно; продукт Е от молбата от 19.03.2018г.; т. 4 от заключението на СМЕ/ и „Роза топка – голяма“ 50 гр., бар код 3800156000629 /обекти 7 и 8, стр. 7 от исковата молба, втора и трета снимки; продукт Г от молбата от 19.03.2018г.; т. 6 и 7 от заключението на СМЕ/.
Сравняваните марки и продуктите на ответника „Роза топка - малка“ 30 гр., бар код 3800200964075, „Роза топка – голяма“ 50 гр., бар код 3800156000629, „Роза суприйм“, бар код 3800200969667 и „Роза кръг – 3 вид“ 60 гр., бар код 3800156005006 съществено се различават по своята форма, композиция и обем. Марките на ищеца изобразяват единичен видимо кръгъл разцъфнал цвят на растение с концентрично разположени вълнообразни листенца, на които релефът е сравнително по-дълбок от релефа на посочените продукти на ответника, като на марка рег. № 86121 разцъфналият цвят е по-обемен. Знаците, използвани от ответника при продуктите „Роза топка - малка“ 30 гр., бар код 3800200964075 и „Роза топка – голяма“ 50 гр., бар код 3800156000629 се характеризират с видимо стилизирана съвкупност от множество малки разцъфнали цветове, които са разположени по цялата лицева повърхност на сапуна; всеки от разцъфналите цветове е с концентрично разположение на венчелистчетата и овални линии на контура; сапуните са в ясно изразена топковидна, сферична форма. Настоящият съдебен състав не възприема извода, направен от вещите лица, изготвили заключенията на СМЕ, за наличие на визуално сходство от ниска степен на двете марки на ищеца и посочените знаци. В конкретния случай липсва визуално сходство между двете марки на ищеца, от една страна, и знаците в обекти „Роза топка - малка“ 30 гр., бар код 3800200964075 и „Роза топка – голяма“ 50 гр., бар код 3800156000629, от друга страна, тъй като композицията е различна и визуалното впечатление като цяло се отнася до различни композиционни решения - при марките триизмерното изображение е на един стилизиран цвят на едно растение със сравнително кръгла форма и обем при втората марка; при знаците в обекти „Роза топка - малка“ 30 гр., бар код 3800200964075 и „Роза топка – голяма“ 50 гр., бар код 3800156000629 – съвкупност от множество малки стилизирани разцъфнали цветове, определящи топковидна, сферична форма. Общото впечатление при знаците на ответника в посочените два обекта не е на един цвят на растение, като доминиращата композиция на множество стилизирани цветове на растения и сферичната форма налага извод за различна визия на използваните от ответника знаци в посочените обекти.
Между марките на ищеца и знака, използван при продукт „Роза суприйм“, бар код 3800200969667 също съществуват повече разлики, отколкото сходни елементи. За разлика от марките на ищеца посоченият сапун е със стилизирана удължена форма на розов цвят /при марките на ищеца – видимо кръгъл цвят/, със слабо изразени релефни елипсовидно подредени венчелистчета /при марките – сравнително дълбок релеф на очертанията и концентрично разположени венчелистчета/, плоска и разлата форма /при марките – обемен разцъфнал цвят на роза/. Цялостното общо визуално възприятие е на различни, несходни знаци.
Не съществува визуално сходство и между марките на ищеца, от една страна, и знака, използван при продукт „Роза кръг – 3 вид“ 60 гр., бар код 3800156005006. При този продукт в сравнително кръгла и малко плоска форма върху повърхността има слабо изразено релефно изображение на съцветие от по-голям розов цвят и две по-малки розички, които са оградени от няколко листа, като цялото съцветие е на лицевата част на продукта отгоре и се възприема като съцветие, а не като отделен цвят. При марките е изобразен един обемен разцъфнал кръгъл цвят със сравнително дълбок релеф на очертанията и концентрично разположение на венчелистчетата. Отличителните характеристики са значителни и общото впечатление при знака на ответника не води до извод за наличие на визуално сходство.
При изследване за смисловото сходство между процесните марки на ищеца и използваните от ответника знаци вещите лица, изготвили заключението на тройната СМЕ, сочат, че при смисловия анализ на марки следва да се държи сметка за смисловото значение на словните елементи в състава на марките и смисловите асоциации, които те предизвикват в съзнанието на релевантния потребител. Поради това, че при триизмерните марки, каквито са процесните, не е налице словен елемент, следва да се прецени смисловото послание, което се предава чрез триизмерните елементи. Съгласно заключението на тройната СМЕ е налице концептуална идентичност - изображенията на марките на ищеца и знаците на ответника са смислово идентични, тъй като представляват триизмерно изображение на цвят/цветове на роза, т. е. имат едно и също послание. Съгласно практиката на СЕС не може да се изключи, че концептуалното сходство, произтичащо от факта, че две марки, респективно марка и знак използват изображения, които съвпадат по своето семантично съдържание, би могло да създаде вероятност от объркване в случай, когато по-ранната марка има определен отличителен характер, или присъщо, или по силата на известността, с която се радва в обществото. Простото концептуално сходство между марките не е достатъчно, за да създаде вероятност от объркване.
При преценка за вероятността от объркване в цялост настоящият съдебен състав отчита всички фактори, относими към обстоятелствата по делото, съобразява общата преценка за визуално и концептуално сходство на сравняваните марки и знаци въз основа на общото впечатление, което оставят марките, като отчита в частност и техните отличителни и доминиращи елементи.
Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че при използване от „Био Фреш“ ООД в търговската дейност на знаци 1, 2 и 5 от исковата молба – производство, предлагане и реклама на продукти „Роза“ 35 гр. /стар/, бар код 3800200964075, „Реджина Флорис“, бар код 3800156007208 и „Роза кръг“, бар код 3800200964099, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с регистрираните в Патентното ведомство на РБългария марки на „Рефан България“ ООД рег. № 78008 и рег. № 86121.
По отношение на използването от „Био Фреш“ ООД в търговската дейност на знаци 3, 4, 6 ,7 и 8 от исковата молба - производство, предлагане и реклама на продукти „Роза кръг – 3 вид“ 60 гр., бар код 3800156005006, „Роза топка - малка“ 30 гр., бар код 3800200964075, „Роза суприйм“, бар код 3800200969667 и „Роза топка – голяма“ 50 гр., бар код 3800156000629, не е осъществена последната предпоставка на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ - не съществува вероятност за объркване на потребителите, която да включва възможност за свързване на знака с процесните две марки на ищеца.
По гореизложените мотиви се налага извод, че са осъществени предпоставките за уважаване на предявените искове по чл. 76, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ по отношение на знаците, използвани от ответника при производство, предлагане за продажба и реклама на посочените стоки – глицеринови сапуни с баркодове и наименования, както следва: „Роза“ 35 гр. /стар/, бар код 3800200964075, „Реджина Флорис“, бар код 3800156007208 и „Роза кръг“, бар код 3800200964099, съответно т. 1, 2 и 5 от исковата молба. С оглед крайния изход на спора в посочената част въззивното решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.
По отношение на останалите знаци исковете по чл. 76, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ са неоснователни, поради което въззивното решение в посочената част следва да бъде отменено и вместо това исковете трябва да бъдат отхвърлени.
Основателността на иска по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГ /отм./ за осъждане на ответника да преустанови нарушенията на правото върху триизмерни търговски марки рег. № 78008 в клас 3 от Ницската класификация и рег. № 86121 в клас 3 от Виенската класификация, собственост на „Рефан България“ ООД /сега ЕООД/ чрез използването в търговската си дейност без съгласието на ищеца на триизмерен знак „Реджина Флорис“, бар код 3800156007208, е обусловена от обстоятелството, че към датата на приключване на устните състезания пред въззивната инстанция ответникът продължава да извършва действията, представляващи нарушение на изключителното право на ищеца върху регистрираната търговска марка. По делото е установено, че към момента на подаване на исковата молба и към приключване на устните състезания във въззивното производство ответникът /настоящ касатор/ продължава да извършва действия по производство, продажба и реклама без съгласието на ищеца на продукт глицеринови сапуни „Реджина Флорис“, бар код 3800156007208. Следователно искът по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ за преустановяване на нарушението на търговските марки на ищеца чрез производство, предлагане за продажба и реклама на горепосочените стоки - глицеринови сапуни с посочения бар код и наименование, е основателен, поради което въззивното решение в съответната част трябва да бъде оставено в сила.
Исковете по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ по отношение на „Роза“ 35 гр. /стар/, бар код 3800200964075 и „Роза кръг“, бар код 3800200964099 са отхвърлени като неоснователни с решението на Софийски градски съд поради преустановяване на нарушението съответно през 2012г. и 2016г. Първоинстанционното решение в посочената част е влязло в сила поради необжалването му от ищцовата страна.
В останалата част, с която искът по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ е уважен, решението е неправилно, предвид липсата на нарушение на търговските марки на ищеца чрез използване на знака при производство, продажба и реклама на глицеринови сапуни с баркодове и наименования, както следва: „Роза кръг – 3 вид“ 60 гр., бар код 3800156005006, „Роза топка - малка“ 30 гр., бар код 3800200964075, „Роза суприйм“, бар код 3800200969667 и „Роза топка – голяма“ 50 гр., бар код 3800156000629. В посочената част решението на Софийски апелативен съд следва да бъде отменено и вместо това искът по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ трябва да бъде отхвърлен.
При използване в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 ЗМГО без съгласието на притежателя нарушителят на правото на марка дължи на маркопритежателя обезщетение за вреди на основание чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./. Съгласно разпоредбата на чл. 76а, ал. 1 ЗМГО /отм./ обезщетение се дължи за всички претърпени имуществени и неимуществени вреди и пропуснати ползи, които са пряка и непосредствена последица от нарушението. Претендираното от ищеца обезщетение за вредите от нарушението на правата му върху процесните търговски марки е за неполучено лицензионно възнаграждение, което би било получено, ако ответникът се беше съобразил с правата на ищеца, произтичащи от търговските марки, и бе поискал правомерно ползване на знака и сключване на лицензионен договор. Правомерното използване на регистрирана марка от трето лице съгласно чл. 22 ЗМГО /отм./ се осъществява чрез сключване на лицензионен договор, поради което използването на знаци, сходни с марките на ищеца чрез производство, предлагане за продажба и реклама на глицеринови сапуни с посочените баркодове и наименования без наличието на сключен лицензионен договор води до настъпването на вреди за маркопритежателя. Доколкото използването на марките е осъществено без сключване на лицензионен договор и заплащане на съответното лицензионно възнаграждение, то за ищеца са настъпили вреди /пропуснати ползи/, изразяващи се в пропускане на възможността да увеличи имуществото си най-малко с размера на лицензионното възнаграждение, което би било дължимо, ако нарушителят беше поискал разрешение от притежателя за ползване на марките.
При определяне на размера на дължимото обезщетение настоящият съдебен състав се съобразява с възприетия от вещото лице, изготвило заключението на съдебно-оценителната и марковата експертиза /СОМЕ/, метод на отчисления от оборота на лицензионната продукция, т. н. роялти – като процент от реализираните от ползвателя на марката доходи от използването. Съгласно заключението на СОМЕ процентът за отчисления при нематериални активи за подобни стоки е в размер 4,34%. При произведени глицеринови сапуни „Реджина Флорис“, бар код 3800156007208 за периода от 10.03.2014г. /дата на въвеждане в производство/ до 08.11.2017г. общо 99 532 бр., глицеринови сапуни „Роза“ 35 гр. /стар дизайн/, бар код 3800200964075 за периода от 27.10.2011г. /дата на въвеждане в производство/ до 20.06.2012г. /дата на приключване на производство/ общо 15 537 бр. и глицеринови сапуни „Роза кръг“, бар код 3800200964099 за периода от 18.06.2011г. /дата на въвеждане в производство/ до 04.11.2015г. /дата на приключване на производство/ общо 91 476 бр., видно от заключението на допълнителната съдебно-счетоводна експертиза /ССЕ/, и единична цена 1 лв. без ДДС, то дължимото лицензионно възнаграждение е в размер 8 964,05 лв. Искът за разликата над 8 964,05 лв. до присъдения размер 13 155,67 лв. е неоснователен, предвид неоснователността на иска по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО /отм./ за част от използваните от ответника знаци.
Въз основа на изложените съображения въззивното решение следва да бъде отменено в посочената осъдителна част и вместо това искът за разликата над 8 964,05 лв. до предявения размер 13 155,67 лв. трябва да бъде отхвърлен като неоснователен. В останалата част по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./ решението на Софийски апелативен съд е правилно и следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК ответникът дължи на ищеца следните направени разноски за всички съдебни производства, изчислени съразмерно на основателността на предявените искове: за първоинстанционното производство – 2 466,61 лв.; за въззивното производство – 1 403,65 лв. и за касационното производство – 1 362,77 лв. При присъдени за производството пред СГС разноски общо в размер 3 620 лв. /514,54 лв. + 3 105,46 лв./ въззивното решение следва да се отмени в частта, с която „Био Фреш“ ООД е осъдено да заплати на „Рефан България“ ООД сумата 1 153,39 лв. – разноски за производството пред СГС, т. е. над 1 952,07 лв. до присъдените 3 105,46 лв. При дължими разноски за въззивното производство в размер 1 403,65 лв. и присъдени 2 060 лв. решението на САС подлежи на отмяна в частта за присъдените разноски в размер 656,35 лв., т. е. над 1 403,65 лв. до присъдените 2 060 лв.
На основание чл. 78, ал. 3 ГПК ищецът дължи на ответника направените от последния разноски за трите съдебни производства съразмерно на отхвърлената част от исковете, в размер общо 5 919,29 лв., от които 3 707,36 лв. - за първоинстанционното производство, 1 455,93 лв. – за въззивното производство и 756 лв. – за касационното производство.
Мотивиран от горното, съдебният състав на Върховвния касационен съд, Търговска колегия

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение № 1588 от 28.06.2019г. по т. дело № 1969/2019г. на Софийски апелативен съд, 6 състав в следните части, с които:
1/ признато е за установено по предявен от „Рефан България“ ООД /сега ЕООД/ срещу „Био Фреш“ ООД иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО /отм./ във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, че „Био Фреш“ ООД извършва нарушение на притежаваните от „Рефан България“ ООД национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна, чрез използването на знаци глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете със следните баркодове и наименования: № 3800200964075 – „Роза топка“ 30 гр. през периода от 20.06.2012г. до датата на исковата молба, чрез производството, предлагането за продажба и реклама на посочените стоки;
2/ ответникът „Био Фреш“ ООД е осъден на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ да преустанови посоченото нарушение /по отношение на „Роза топка“ 30 гр., бар код № 3800200964075/ на горепосочените притежавани от „Рефан България“ ООД национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна;
3/ първоинстанционното решение е потвърдено в частта, с която е признато за установено по предявен от „Рефан България“ ООД /сега ЕООД/ срещу „Био Фреш“ ООД иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО /отм./ във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, че „Био Фреш“ ООД извършва нарушение на притежаваните от „Рефан България“ ООД регистрирани триизмерни национални търговски марки рег. № 78008 – в клас 3 от Ницската класификация, и рег. № 86121 – в клас 3 от Виенската класификация, клас 4 и клас 21, чрез използването в търговската си дейност на следните знаци: глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете, с баркодове и наименования, както следва: № 3800156000629 – „Роза топка голяма“, № 3800200969667 – „Роза Суприйм“, № 3800156005006 – „Роза кръг 3“, които знаци са сходни на процесните марки и което използване се изразява в действия по производство, предлагане за продажба и реклама на посочените стоки – сапуни; ответното дружество е осъдено на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ да преустанови посочените нарушения на правото върху процесните триизмерни търговски марки чрез използването на знаци с баркодове и наименования, както следва: № 3800156000629 – „Роза топка голяма“, № 3800156005006 – „Роза кръг 3“, № 3800200969667 – „Роза Суприйм“; ответникът е осъден да заплати на ищеца на основание чл. 76, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 76а ЗМГО /отм./ сума в размер над 8 964,05 лв. до 13 155,67 лв. – обезщетение за претърпени имуществени вреди, изразяващи се в неполучено лицензионно възнаграждение, причинени в резултат на изцвършените нарушения на правата на регистрираните триизмерни марки на ищеца;
4/ „Био Фреш“ ООД е осъдено да заплати на „Рефан България“ ООД /сега ЕООД/ на основание чл. 78, ал. 1 ГПК разноски пред СГС в размер 1 153,39 лв., т. е. над 1 952,07 лв. до присъдените 3 105,46 лв. и разноски пред САС в размер 656,35 лв., т. е. над 1 403,65 лв. до присъдените 2 060 лв., и вместо това постановява:
ОТХВЪРЛЯ следните предявени от „Рефан България“ ООД /сега ЕООД/ срещу „Био Фреш“ ООД искове като неоснователни:
1/ иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО /отм./ във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ за признаване за установено, че „Био Фреш“ ООД извършва нарушение на притежаваните от „Рефан България“ ООД национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна, чрез използването на знаци глицеринови сапуни в овална форма на цвят на цвете роза или стилизирано цвете със следните баркодове и наименования: № 3800156000629 – „Роза топка голяма“, № 3800200969667 – „Роза Суприйм“, № 3800156005006 – „Роза кръг 3“ и № 3800200964075 – „Роза топка“ 30 гр., което използване се изразява в действия по производство, предлагане за продажба и реклама на посочените стоки – сапуни;
2/ иск по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ за преустановяване на посоченото нарушение на горепосочените притежавани от „Рефан България“ ООД национална търговска марка № 78008 – триизмерна, и национална търговска марка № 86121 – триизмерна чрез използването на знаци с баркодове и наименования, както следва: № 3800156000629 – „Роза топка голяма“, № 3800156005006 – „Роза кръг 3“, № 3800200969667 – „Роза Суприйм“ и № 3800200964075 – „Роза топка“ 30 гр.
3/ иск по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./ за заплащане на сумата над 8 964,05 лв. до 13 155,67 лв. – обезщетение за претърпени имуществени вреди, изразяващи се в неполучено лицензионно възнаграждение, причинени в резултат на извършените нарушения на правата на регистрираните триизмерни марки на ищеца.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1588 от 28.06.2019г. по т. дело № 1969/2019г. на Софийски апелативен съд, 6 състав в останалите части.
ОСЪЖДА „Рефан България“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], област Пловдив, [улица] да заплати на „Био Фреш“ ООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], област Пловдив, ж. к. местност „Три могили“, квартал 28, № 48 на основание чл. 78, ал. 3 ГПК сума в размер 5 919,29 лв. /пет хиляди деветстотин и деветнадесет лева и двадесет и девет стотинки/, представляваща направени разноски за всички съдебни производства
ОСЪЖДА „Био Фреш“ ООД, ЕИК[ЕИК], с. Царацово, област Пловдив, ж. к. местност „Три могили“ да заплати на „Рефан България“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], област Пловдив, [улица] на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сума в размер 1 362,77 лв. /хиляда триста шестдесет и два лева и седемдесет и седем стотинки/, представляваща направени разноски за касационното производство.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.


ПРЕДСЕДАТЕЛ:


ЧЛЕНОВЕ: 1.


2.