Ключови фрази


12

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 200

гр. София, 07.04.2022 година


ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на осми март през две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: АННА БАЕВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА

като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 1152 по описа за 2021г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ответника „Джортани“ ЕООД, [населено място] чрез процесуален представител адв. И. П. Д. срещу решение № 1577/22.12.2020г. по т. дело № 2464/2020г. на Софийски апелативен съд. С обжалвания въззивен съдебен акт е потвърдено решение № 1080/24.07.2020г. по т. дело № 1860/2019г. на Софийски градски съд, ТО в следните части:
1/ частта, с която е признато за установено по иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 73, ал. 1, връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, предявен от „Фарма Вет“ ООД, ЕИК[ЕИК], срещу „Джортани“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], обстоятелството, че „Джортани“ ЕООД е извършило нарушение на притежаваното от „Фарма Вет“ ООД право върху регистрирана търговска марка „ЕКТОМИН“ - словна, с peг. № 59344, с дата на заявяване 25.07.2005г., регистрирана на 18.05.2007г. за стоки от клас 05 по МКСУ, чрез използване в търговската си дейност на знак „ПроЕктомин“, съответно „ProEctomin“, изразяващо се в действия по поставянето му върху етикетите на опаковките на произвежданите от него стоки, представляващи инсектициден препарат, както и в предлагането на тези стоки за продажба, считано за периода от 21.03.2019г. до 16.09.2019г.;
2/ частта, с която по предявения от „Фарма Вет“ ООД срещу „Джортани“ ЕООД иск с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ „Джортани“ ЕООД е осъдено да преустанови посоченото нарушение, което извършва спрямо притежаваното от „Фарма Вет" ООД право върху регистрирана търговска марка „ЕКТОМИН“ - словна, с peг. № 59344, с дата на заявяване 25.07.2005г., регистрирана на 18.05.2007г. за стоки от клас 05 по МКСУ, както и да изтегли от търговската мрежа в Република България разпространените от „Джортани“ ЕООД количества от произведените от него продукти със знака „ПроЕктомин“, съответно „ProEctomin“, в отделните му разфасовки, респективно да ги унищожи за своя сметка;
3/ частта, с която на основание чл. 76, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 766, ал. 1, т. 1 ЗМГО /отм./ „Джортани“ ЕООД е осъдено да заплати в полза на „Фарма Вет“ ООД сумата в размер 10 000 лв., представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди от посоченото нарушение на притежаваната от „Фарма Вет“ ООД регистрирана търговска марка „ЕКТОМИН“ - словна, с peг. № 59344, с дата на заявяване 25.07.2005г., регистрирана на 18.05.2007г. за стоки от клас 05 по МКСУ, със срок на закрила до 25.07.2025г., ведно със законната лихва от датата на завеждането на иска - 16.09.2019г., до окончателното погасяване на вземането.
С въззивното решение „Джортани“ ЕООД е осъдено да заплати на „Фарма Вет“ ООД сума в размер 800 лв., направени разноски по делото за въззивното производство, представляващи адвокатско възнаграждение на процесуалния му представител.
Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В изпълнение на императивното изискване на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК в писмено изложение към касационната жалба релевира доводи за допускане на касационно обжалване на решението на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК, тъй като въззивният съд се е произнесъл по процесуалноправни и материалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС и Съда на Европейския съюз /СЕС/, и поддържа и основанието по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК – очевидна неправилност:
1. Когато въззивната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съд, това дерогира ли изискването на чл. 236, ал. 2 ГПК за мотивиране на въззивното решение, и разпоредбата на чл. 272 ГПК освобождава ли въззивната инстанция от задължението да се произнесе по наведените във въззивната жалба оплаквания, както и допустимо ли е въззивният съд да препраща към мотивите на първата инстанция, когато първоинстанционният съд не е обсъдил всички доказателства и не се е произнесъл по всички доводи и възражения на някоя от страните? – противоречие с решение № 94/28.03.2014г. по гр. д. № 2623/2013г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 157/08.11.2011г. по т. д. № 823/2010г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 344/21.09.2012г. по гр. д. № 862/2011г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 127/05.04.2011г. по гр. д. № 1321/2009г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 554/08.02.2012г. по гр. д. № 1163/2010г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 194/18.06.2013г. по гр. д. № 1100/2012г. на ВКС, ГК, IV г. о.
2. По приложението на нормата на чл. 146, ал.1 ГПК и чл. 154, ал. 1 ГПК – противоречие с решение № 549/29.10.2010г. по гр.д. № 56/2010г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 172/23.02.2010г. по гр. д. № 386/2009г. на ВКС, ГК, III г. о., решение № 385/10.05.2010г. по гр. д. № 1245/2009г. на ВКС, ГК, III г. о., решение № 700/06.12.2010г. по гр. д. № 304/2010г. на ВКС, ГК, III г. о., решение № 131/09.04.2014г. по гр. д. № 6193/2013г. на ВКС, ГК, IV г. о., Тълкувателно решение № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, т. 2, решение № 5/08.02.2019г. по гр. д. № 1362/2018г. на ВКС, ГК, II г. о.
3. Задължителен ли е анализът на степента на отличителност на защитените марки и тяхната разпознаваемост от потребителите при преценката за вероятност от объркване на потребителите или е достатъчно да се докаже само сходство между по-рано регистрираните марки и използваните знаци се отнася до критерия за „вероятност от объркване на потребителите“, посочен в чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, с оглед асоцииране на по-рано регистрирана марка, и факторите, които следва да се вземат предвид, за да се установи наличието на този критерий? – противоречие с Решение от 11.11.1997г. по дело С-251/95, SABEL BV срещу Puma AG, Rudolf Dassler Sport., ECLI:EU:C: 1997:528, параграфи 22 и 23, Решение от 22.06.1999г. по дело С-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH срещу Klijsen Handel BV., ECLI:EU:C: 1999:323, Решение по дело С-39/97, Саnon, параграф 29 и други съдебни актове на СЕС.
4. Касаторът поддържа, че въззивното решение е очевидно неправилно, тъй като въззивният съд е приложил отменен закон - чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./.
Ответникът „Фарма Вет“ ООД, [населено място] чрез процесуален представител адв. Д. Т. оспорва касационната жалба и поддържа становище, че формулираните от касатора въпроси са хипотетични, нямат качество на правни въпроси, обусловили изхода по конкретното дело, а представляват несъгласие с решаващите изводи на САС при преценка на доказателствата по делото и на възприетата от съда фактическа обстановка. По отношение на първия въпрос счита, че въззивният съд е обсъдил всички доводи във въззивната жалба и ги е приел за неоснователни. Относно втория въпрос поддържа, че по определени обстоятелства от значение за спора страните не спорят; САС е достигнал до извода на използване на по-късния имитиращ знак от ответника /касатор/ не на база на безспорността на това обстоятелство, а на база на преценка на доказателствата по делото. Във връзка с третия въпрос ответникът по касационната жалба излага съображения, че решението не е постановено в противоречие с практиката на СЕС, тъй като съдът е анализирал освен сходството на знаците, също сходството, идентичността на стоките, търговските пътища за реализация, релевантния кръг потребители, степента на внимание на потребителите; поддържа също, че формулираният от касатора въпрос представлява по същество несъгласие с преценката на съда относно сходството на марките, съответно несъгласие с изводите на съда. Ответникът оспорва основанието по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК, като излага съображения за приложимост на отменения ЗМГО, предвид липсата на обратно действие на ЗМГО /ДВ, бр. 98 от 13.12.2019г./, както и за идентичност на разпоредбите на чл. 76 ЗМГО /отм./ и чл. 116 ЗМГО. Претендира присъждане на направените по делото разноски за касационното производство.
Касационната жалба отговаря на изискванията на чл. 283 и чл. 281 ГПК – подадена е от надлежна страна в предвидения в чл. 283 ГПК преклузивен едномесечен срок срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт и в нея са посочени касационни основания, а в изложението – основания за допускане на касационно обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди релевираните от страните доводи и прецени данните по делото, приема следното:
Въззивният съд е констатирал, че на 18.05.2007г. е регистрирана словна марка „ЕКТОМИН“ с peг. № 59344, заявена на 25.07.2005г. със срок на закрила до 25.07.2025г., с притежател „Фарма Вет“ ООД, за стоки и услуги в клас 05 - ветеринарни препарати, препарати за унищожаване на вредни животни. Установил е, че с Разрешение № 0041-1/13.01.2006г. на Министъра на здравеопазването, издадено в полза на „Фарма Вет“ ООД, е разрешено пускане на пазара на биоциден препарат с активно вещество циперметрин, с наименование „Ектомин 10%“, който препарат попада в група „Биоциди за борба с вредителите“, подгрупа „Инсектициди, акарициди и биоциди за борба с други членестоноги“, а издаденият от Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните Лиценз № 0022-1761/08.05.2012г. в полза на „Фарма Вет“ ООД е за употреба на ветеринарномедицински продукт с наименование „ЕКТОМИН спрей“ - спрей емулсия за външно приложение, съдържаща циперметрин, опакована в пластмасов флакон с помпа пулверизатор с вместимост 200 или 500 мл., и е безсрочен.
Въз основа на приложената извадка от Регистъра на разрешените биоцидни препарати, воден от Министъра на здравеопазването, 26 бр. фактури с посочен доставчик „Джортани“ ЕООД и получатели - различни търговци на територията на страната, и представените снимки на продукт „ПроЕктомин“/„ProEctomin“/ съдебният състав е приел за установено, че в полза на „Джортани“ ЕООД е издадено Разрешение № 2298-2/08.10.2018г. за пускане на пазара на биоциден препарат с наименование „Про Ектомин“ /„Pro Ectomin“/, с активно вещество циперметрин, предназначен за борба с летящи /мухи и комари/ и пълзящи /хлебарки, мравки/ насекоми в битови сгради, индустриални обекти, обекти за производство и търговия с храни, здравни и лечебни заведения, транспортни средства, животновъдни ферми, както и че ответникът „Джортани“ ЕООД /въззивник и настоящ касатор/ е производител на посочения инсектициден препарат под наименованието „Про Ектомин“ - „Pro Ectomin“ и го предлага за продажба в разфасовки от 10 мл. и 20 мл. в малки стъклени шишенца. Констатирал е, че издадените през периода 21.03.2019г. - 10.10.2019г. фактури са на обща стойност 13 897,57 лв. без ДДС.
Въззивната инстанция е направила сравнение между продукта на „Фарма Вет“ ООД, предлаган на пазара в прозрачни малки шишета от 10 мл., с жълт етикет, червен надпис на български език - „ЕКТОМИН 100 ЕК“, под него надпис с черен цвят на латиница „ECTOMIN 100 ЕС“, подчертано наименование с две червени линии, под които е изписана информация за продукта, от една страна, и продукта на „Джортани“ ЕООД, предлаган на пазара в прозрачни малки шишета от 10 мл. и 20 мл., облепени с етикет, в чиято горна част е изписано наименованието на продукта с бял цвят на червен фон на български език - „ПроЕктомин“ и на латиница – „ProEctomin“, в долната част на етикета в жълт цвят с черни малки букви е изписана информация за продукта, а на задната част на етикета е посочен производител – „Джортани“ ЕООД, от друга страна.
За да направи извод за основателност на иска по чл. 76, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 73, ал. 1 и чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, въззивният съд се е аргументирал с наличието на предвидените в чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ предпоставки:
1/ Ищецът е притежател на словната марка „Ектомин“ с peг. № 59344, заявена през 2005г. и със срок на закрила до 25.07.2025г. в Република България, поради което при редовното регистриране на марката останалите търговци следва да се съобразяват с този факт и да се въздържат от осъществяване на действия, закрепени като нарушение на марката в обективното законодателство. Съдебният състав е изложил съображения, че твърдението на ответника по иска, че наименованието „Ектомин“, каквато е и регистрираната от ищеца словна марка, е било наложено на пазара преди 2005г. от друг търговец за негови продукти, вкл. че поради тази причина е станала известна на българския пазар много преди заявката на „Фарма Вет“ ООД, е останало недоказано в хода на процеса. Посочил е също, че този факт е ирелевантен за предмета на производството, предвид императивната разпоредба на чл. 10, ал. 1 ЗМГО /отм./, съгласно която правото на регистрация принадлежи на първия заявител, а по делото не се твърди и не са ангажирани доказателства друг производител или търговец на идентични продукти, вкл. ответникът по иска /въззивникът и настоящ касатор/, да е заявявал за регистриране марката „Ектомин“ по смисъла на чл. 9, ал. 1 ЗМГО /отм./.
2/ Регистрираната на ищеца словна марка е сходна със знака, използван от ответника /касатора/ в търговската му дейност за стоки, които не са на ищеца. Въз основа на извършеното от въззивната инстанция визуално сравнение и неоспореното заключение на съдебно-марковата експертиза е направен извод, че е налице висока степен на сходство между марката на ищеца и използвания знак от ответника по иска – фонетична идентичност с водещ елемент /сричката „про“ е с ниска собствена отличителност/, което предпоставя извод за смислово сходство; визуално сходство с оглед използваните цветове и графична оформеност на етикетите; независимо от някои разлики в част от детайлите /частично шрифт, частично цвят/, е налице сходство между марката и знака над средна степен, т. е. осъществена е хипотезата на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО.
3/ Съдебният състав е установил наличие на идентичност на стоките на марката и на знака - биоцидни продукти с еднакво предназначение, предлагани на пазара в сходни опаковки /малки прозрачни шишета с идентична и/или близка вместимост/. Приел е за несъстоятелен доводът във въззивната жалба, че се касае до стоки за специализирана употреба, предназначени за определен кръг потребители, които са по-подготвени и по-внимателни от обичайното, като за производството и продажбата на стоките се изисква и специално разрешение. Независимо, че и двата предлагани продукта от страните по делото са със специфична употреба поради предназначението им, същите се предлагат, както за професионална, така и за битова употреба, като за покупката им не се изисква разрешение.
4/ В решението е прието, че съществува висока степен на вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката;
5/ По отношение на предпоставката използване на знака от ответника във формите по чл. 13, ал. 2 ЗМГО без съгласие на ищеца въззивната инстанция е установила, че през процесния период /21.03.2019г. -16.09.2019г./ ищецът не е давал съгласие на ответника да ползва марката му, като я поставя на етикетите и да предлага опаковки с такива етикети в търговската мрежа.
Изводът за основателност на предявения иск по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./ е аргументиран с обстоятелството, че страните не са спорили, че към момента на приключване на устните състезания пред първоинстанционния съд, включително и пред въззивната инстанция, „Джортани“ ЕООД продължава своята търговска дейност по производство и продажба на продукта със знак „ПроЕктомин“. Посочено е, че във въззивната жалба не се поддържат други оплаквания във връзка с този иск, освен неоснователността на обуславящия го такъв по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО /отм./.
Относно иска с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./ въззивният съд е приел, че ищецът /въззиваем и настоящ ответник по касационната жалба/ като притежател на регистрираната марка, която използва в търговската си дейност, е претьрпял вреди от предлагането и реализирането на пазара на идентични стоки със знака на ответника по иска /въззивник и настоящ касатор/. Изложил е съображения, че количествата на реализираните от „Фарма Вет“ ООД продажби на продукти, означени с марката „Ектомин“, и реализираните приходи от „Джортани“ ЕООД от продажбата на продукти под знака „ПроЕктомин“, са само част от изследваните от съда предпоставки, имащи отношение към определяне размера на обезщетението. Предвид възпиращите и превантивни функции на обезщетението по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./, което трябва да въздейства възпиращо и предупредително на нарушителя и на останалите членове на обществото /чл. 76а, ал. 3 ЗМГО/, съдебният състав е съобразил всички установени по делото обстоятелства с оглед специфичните функции на това обезщетение, включително е отчел обстоятелството, че нарушението при използването чрез поставянето на етикети на опаковките и предлагането им в търговската мрежа на конкретната марка от страна на „Джортани“ ЕООД е повторно, с оглед влязлото в сила Решение № 1190/20.06.2017г. по т. д. № 4695/2016г. на СГС.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен за спора материалноправен или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма, като в правомощията на касационната инстанция е да уточни и конкретизира посочения от касатора релевантен правен въпрос.
Първият, посочен от касатора, процесуалноправен въпрос е релевантен, тъй като е обусловил фактическите и правни изводи на въззивната инстанция. Доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по този въпрос е неоснователен, тъй като не е осъществен допълнителният селективен критерий на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Съгласно константната съдебна практика, обективирана в ППВС № 1/1953г., ППВС № 7/1965г., ППВС № 1/1985г., Тълкувателно решение № 1/04.01.2001г. по гр. д. № 1/2000г. на ОСГК на ВКС, цитираните от касатора и други решения на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК, както и Тълкувателно решение № 1/09.12.2013г. по тълк. д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанции е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. При отчитане на въведените нови съдопроизводствени правила за въззивното производство въззивният съд е длъжен да мотивира решението си съобразно разпоредбите на чл. 235, ал. 2 и чл. 236, ал. 2 ГПК като изложи фактически и правни изводи по съществото на спора и се произнесе по защитните доводи и възражения на страните в пределите, очертани с въззивната жалба и отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК. В случай, че във въззивната жалба са релевирани оплаквания за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи /например неправилно установена от първоинстанционния съд фактическа обстановка, необсъдени доказателства, несъобразени или неправилно интерпретирани факти, обстоятелства и доказателства/, въззивният съд е длъжен да обсъди въз основа на въведените във въззивната жалба оплаквания всички събрани относими и релевирани своевременно доказателства, възражения и доводи на страните съгласно чл. 235, ал. 2 и 3 ГПК, да установи фактическата обстановка, към която да приложи относимите материалноправни норми. Препращането към мотивите на първоинстанционния съд съгласно чл. 272 ГПК не дава основание на въззивния съд да откаже изобщо излагането на свои мотиви по същество на спора, в които да даде отговор на направените пред него оплаквания. Въззивният съд може да препрати към мотивите на първоинстанционното решение, но същевременно следва да отговори на всички оплаквания и доводи във въззивната жалба в качеството си на инстанция по съществото на спора, тъй като предвидената в чл. 272 ГПК процесуална възможност не дерогира изискването на чл. 236, ал. 2 ГПК за мотивиране на въззивното решение и не освобождава въззивната инстанция от задължението да се произнесе по спорния предмет на делото, след като подложи на самостоятелна преценка доказателствата и обсъди защитните тези на страните при съблюдаване на очертаните с въззивната жалба предели на въззивното производство. Аргумент за това са нормите на чл. 235, ал. 2 и ал. 4 ГПК, задължаващи въззивният съд да основе решението си върху приетите от него за установени обстоятелства по делото и върху собствените си изводи по приложението на закона, които следва да намерят писмено отражение в мотивите към решението.
В конкретния случай съдебният състав на Софийски апелативен съд не се е отклонил от тази практика, тъй като освен, че е препратил към мотивите на първоинстанционното решение по чл. 272 ГПК, е обсъдил относимите доказателства, установил е релевантните факти и е направил собствени фактически и правни изводи по съществото на спора, съобразявайки определените с въззивната жалба предели на въззивното производство. Спорните въпроси пред въззивната инстанция, предвид оплакванията и доводите във въззивната жалба, са били относно: обстоятелството дали извършените от ответника по иска /въззивник/ действия по използването на знака „ПроЕктомин“ с вариация „ПроЕктомин“/„ProEctomin“ представлява нарушение на забраната по чл. 13, ал. 1 ЗМГО; дали наименованията „Ектомин“ /марката на ишеца/ и „ПроЕктомин“ /знака на ответника/ се различават, предвид фонетичното различие, визуалното различие; налице ли е припокриване на разфасовките и начина на предлагане на продуктите на двете дружества; налице ли е вероятност за объркване на потребителите; предназначението на стоките – дали са със специално предназначение или за ежедневна употреба; дали регистрираната от ищеца марка е известна на българския пазар много преди той да я заяви за регистрация пред Патентното ведомство. Във въззивната жалба е направено и оплакване, че доколкото неоснователен се явява предявеният иск на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 73, ал. 1 връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, то неоснователни се явяват и исковете с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗМГО /отм./, като по отношение на иска за обезщетение за вреди се поддържат и възраженията в отговора на исковата молба относно количествата на реализираните от „Фарма Вет“ ООД продажби на продукти, означени с марка „Ектомин“ за периода 2016г.-първата половина на 2019г., както и че реализираните от „Джортани“ ЕООД приходи от продажбата на продукти под знака „ПроЕктомин“ не оправдават размера на претендираното обезщетение. Въззивният съд в съответствие с константната практика на ВКС, независимо, че е посочил, че препраща към мотивите на решението на СГС по чл. 272 ГПК, е изложил собствени мотиви по съдържащите се във въззивната жалба оплаквания и доводи и ги е счел за неоснователни и недоказани.
По отношение на втория процесуалноправен въпрос за приложението на разпоредбите на чл. 146, ал.1 ГПК и чл. 154, ал. 1 ГПК също не е осъществена допълнителната предпоставка на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. В т. 2 от Tълкувателно решение № 1/2013 г. от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС и множество решения на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК, включително посочените в изложението към касационната жалба, е прието, че въззивният съд не следи служебно за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения при докладване на делото. В случай, че във въззивната жалба или отговора страната се позове на допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада, въззивният съд не извършва нов доклад по смисъла и съдържанието, уредено в чл. 146, ал. 1 ГПК, а дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания. Когато въззивният съд прецени, че дадената от първата инстанция квалификация е неправилна, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, той следва служебно, без да е сезиран с такова оплакване, да обезпечи правилното приложение на императивна материалноправна норма, като даде указания относно подлежащите на доказване факти и необходимостта за ангажиране на съответни доказателства. В конкретния случай нито във въззивната жалба, нито в отговора на въззивната жалба има позоваване на допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада. Липсва оплакване и за допуснато нарушение на чл. 154, ал. 1 ГПК от първоинстанционния съд при обсъждане на представените доказателства. Изводът на въззивната инстанция, че ответникът „Джортани“ ЕООД е използвал през процесния период в търговската си дейност знак „ПроЕктомин“, съответно „ProEctomin“, сходен на регистрираната на ищеца процесна марка „Ектомин“ - словна, чрез поставянето му върху етикетите на произвежданите от него стоки – идентични на стоките, за които е регистрирана марката на ищеца, е направен въз основа на всички събрани по делото доказателства, обсъдени в тяхната взаимна връзка.
Формулираният от касатора трети правен въпрос е релевантен, тъй като е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на въззивната инстанция, но не е решен в противоречие с практиката на Съда на Европейския съюз. Степента на отличителност на защитената марка и нейната разпознаваемост от потребителите при преценката за вероятност от объркване на потребителите е една от необходимите предпоставки за уважаване на иска за установяване на факта на нарушението на правото върху марка. В конкретния случай съдебният състав е анализирал необходимите критерии и е установил, че са осъществени всички предпоставки за уважаване на иска по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО /отм./. Съобразно практиката на СЕС /цитираните и други съдебни актове/ и практиката на ВКС въззивната инстанция е извършила сравнение и оценка на фонетичното, визуалното и смисловото възприемане на словната марка на ищеца и знака, използван от ответника, отчела е общото впечатление, което те създават, съобразила е, че потребителят възприема марката в нейната цялост и е направила извод, че съществува висока степен на вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с регистрираната по-рано марка. Съдебният състав е извършил преценката на вероятност за объркване въз основа на всички относими конкретни фактори, а именно степента на сходство на марката на ищеца и използвания знак от ответника, степента на отличителност на марката, идентичността на стоките, начина на реализация, релевантния кръг потребители, степента на внимание на потребителите, връзката, която съответните потребители могат да направят между марката на ищеца и знака на ответника.
По отношение на поддържаното основание по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК - очевидна неправилност на въззивното решение, настоящият съдебен състав приема, че постановеното от Софийски апелативен съд решение не е очевидно неправилно, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касационно обжалване, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или съпоставяне на съображения за наличието или липсата на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Като квалифицирана форма на неправилност очевидната неправилност е обусловена от наличието на видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Очевидно неправилен ще бъде съдебният акт, който е постановен в нарушение на закона до степен, при която законът е приложен в неговия обратен, противоположен смисъл. Като очевидно неправилен по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК следва да бъде квалифициран и въззивният съдебен акт, постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. В случая обжалваното въззивно решение не попада в нито една от горепосочените хипотези, поради което същото не може да бъде допуснато до касационно обжалване и на това основание. Доводът на касатора, че въззивният съдебен акт е очевидно неправилен, тъй като въззивният съд е приложил отменен закон - чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО /отм./, е неоснователен. Преценката за приложимия закон е съобразена с разпоредбата на чл. 14 ЗНА и липсата на придадено обратно действие на ЗМГО /ДВ, бр. 98 от 13.12.2019г./ по отношение на нарушения на правото върху марка, осъществени при действието на отменения ЗМГО.
Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че след като не са налице твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, предл. 3 ГПК, не следва да бъде допускано касационно обжалване на въззивното решение на Софийски апелативен съд. С оглед изхода на спора разноски на касатора не се дължат. На основание чл. 78, ал. 1 ГПК касаторът трябва да заплати на ответника направените от последния разноски за касационното производство в размер 800 лв. – платено адвокатско възнаграждение.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1577 от 22.12.2020г. по т. дело № 2464/2020г. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА „Джортани“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица] да заплати на „Фарма Вет“ ООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица] на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата 800 лв. /осемстотин лева/ - направени разноски за касационното производство.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.


ПРЕДСЕДАТЕЛ:


ЧЛЕНОВЕ: 1.


2.