1 РЕШЕНИЕ В ИМЕТО НА НАРОДА № 50068 гр. София, 05.07.2024 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ, в открито съдебно заседание на двадесет и шести септември през две хиляди двадесет и трета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ ГАЛИНА ИВАНОВА при участие на секретаря Лилия Златкова като изслуша докладваното от съдия Галина Иванова т.д. № 618 по описа за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. СНЦ „Клуб лека атлетика Берое“, [населено място] чрез юрисконсулт Х. К. обжалва решение № 181 от 15.11.2021 г. по т.д. 465/21 г. по описа на Апелативен съд – Пловдив, в частта, с която след отмяна на постановеното съдебно решение е осъден да заплати на „Онтарио спорт БГ“ ЕООД, в качеството му на водещ партньор в „Обединение Берое 2013“ ДЗЗД, представлявано от управителя А. Х. Т., сумата от 107 654,45 лв, представляваща неизплатено окончателно задължение по договор за ремонт и изграждане на лекоатлетическа писта на градски стадион Берое, [населено място] от 16.01.2013 г, ведно със законната лихва, начиная от завеждане на исковата молба от 23.04.2019 г. до окончателното изпълнение на задължението, както и сумата от 32 776,90 лв, представляваща лихва за забава върху посочената главница за периода 22.04.2016 г. до 22.04.2019 г. върху посочената главница. Излага съображения за наличие на основание за отмяна съгласно чл. 281, т.3, пр.3 от ГПК, като решението било необосновано. При липса на акт обр. 19, нямало доказателства за реално изпълнени СМР. Освен това неправилно бил възприет договора в чл. 2, като било прието, че е общата цена не била уговорена като обща сума, а като максимална стойност, която се формирала на база единичните цени за отделни видове работи по ценова оферта на изпълнителя. Счита, че решението е неправилно, на основание чл. 281 т. 3, пр. 2 от ГПК, тъй като не бил обсъден фактът, че самият ищец бил си анулирал фактурата, която е издал и поради това липсвали данни за начислен ДДС. Освен това не било разгледано възражението за погасителна давност на заявената от ищеца претенция. Падежът на задължението бил настъпил на 10.09.2013 г., от когато започвал да тече давностния срок и към момента на предявяване на иска, бил изтекъл. Освен това не били разгледани възраженията относно липсата на активна легитимация на ищеца, като участник в гражданско дружество да поиска изплащане на цялата сума, дължима по договора. Съгласно условията на обществената поръчка съставът на обединението не можел да бъде изменян по време на договора като вътрешните отношения между съдружниците не обвързвали възложителя. С касационната жалба е направено оплакване за наличие на основание съгласно чл. 281, т. 3 ,пр.1 от ГПК относно допуснато нарушение на материалния закон, конкретно чл. 103 , ал. 2, вр. чл. 104, ал. 2 от ЗЗД, като незаконосъобразно не било признато, че следва да се счете за погасено установеното вземане за възнаграждение с вземането за неустойка на касатора до размера на по-малкото. Сочи, че макар и погасено по давност вземането за неустойка, произтичаща от същия договор, то между двете вземания е могло да се извърши прихващане преди да изтече давностния срок за това вземане. Счита, че е налице нарушение на материалния закон – чл. 20 от ЗЗД. Договорът следвало да се тълкува, като възнаграждението не било уговорено като обща сума, а като максимална стойност, която се формира на база единични цени на отделни видове работи по ценовата оферта на изпълнителя. Моли да се отмени решението в обжалваната част относно присъдената сума от 107 654,45 лв, ведно със законната лихва, както и сумата от 32 776,90 лв, представляваща лихва за забава върху главницата за периода 22.04.2016 г. до 22.04.2019 г. и следващите се разноски. Ответникът „Онтарио спорт бг“ ЕООД оспорва касационната жалба. Счита, че вземането, с което се заявява прихващане на неликвидно вземане може да е погасено по давност, но ако задължението е било ликвидно и изискуемо преди изтичане на срока за погасяване по давност. Възложителят едва в производството пред съда, бил заявил възражение за прихващане с вземане за неустойка по чл. 19 от договора. В срока за погасяване по давност на вземането 20.07.2016 г. ответникът-възложител в нито един момент не бил направил възражение за забава по договора, но не бил претендирал неустойка или материалноправно прихващане на насрещни задължения. Настъпването на погасителното вземане не било ликвидно и изискуемо поради което същото било погасено по давност и следвало да бъде отхвърлено. Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното: Касационното обжалване на решение № 181 от 15.11.2021 г. по т.д. 465/21 г., АС – Пловдив, 2 търговски състав, в частта, с която е осъден СНЦ „Клуб лека атлетика Берое“ да заплати на „Онтарио спорт бг“ ЕООД посочените суми, е допуснато, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, по поставения по делото правен въпрос: Относно предпоставките за пораждане последиците на прихващането и настъпване на погасителен ефект, при заявено съдебно възражение за прихващане със спорно вземане, за проверка съответствието му с Тълкувателно решение 2/18.03.2022 г. по тълк.д. 2/18.03.2022 г. по тълк.д. 2/2020 г. на ОСГТК на ВКС. Съгласно разясненията в посоченото тълкувателно решение, както и трайната практика по приложение на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД, е необходимо да има две насрещни вземания за пари или еднородни заместими вещи. Възможно е да се извърши съдебно възражение за прихващане с погасено по давност вземане, когато активното вземане (вземането на лицето, отправящо съдебното възражение за прихващане) е било изискуемо, а пасивното вземане, поне изпълняемо. Без значение е ликвидността на активното вземане. С оглед изричната норма на чл.103, ал. 2 от ЗЗД е възможно да се прихване с погасено по давност вземане, ако пасивното вземане е възникнало преди да изтече давностният срок за вземането на прихващащия. На възражението за прихващане е придадено ретроактивно действие, спрямо момента, в който е отправено изявлението за прихващане и погасяването се разглежда към момента, в който е могло да се извърши прихващане между двете вземания, до размера на по-малкото. Следва да се установи, че пасивното вземане е изпълняемо към този момент, към който е могло да се извърши прихващане с вземане, което към момента на възражението за съдебно прихващане е вече погасено по давност. От значение са настъпилите факти до приключване на съдебното дирене в процеса, арг. чл. 439, ал. 2 от ЗЗД. Този извод следва от действието на прихващането, изрично предвидено в чл. 103, ал. 2 от ЗЗД, като се има предвид обратното действие, спрямо момента на възражението за прихващане, т.е. да се счетат за погасени две насрещни задължения, от първия момент, в който е било възможно да се извърши прихващане. Следователно на установяване в процеса при направено съдебно възражение за прихващане подлежи вземането на ответника, което следва да е изискуемо като може и да не е ликвидно. Спрямо момента, в който се извършва прихващането, ретроактивно, пасивното вземане трябва да е възникнало и изпълняемо. По същество на касационната жалба. Апелативен съд Пловдив, с оглед така заявената въззивна жалба, приема, че ищецът е основал вземането си на сключен договор за ремонт и изграждане на лекоатлетическа писта на градски стадион „Берое“, [населено място] от 16.01.2013 г., по силата, на който, образуваното ДЗЗД, изпълнител по договора, е имал задължение да извърши ремонт и изграждане на посочената писта, СМР на стадион Берое, докато СНЦ „Клуб Лека атлетика „Берое“ е имало задължение да му заплати уговореното в договора възнаграждение. Работата била извършена етапно, при условията етап две да се изпълнява, ако възложителят получи финансиране от МФВС, както и след снабдяване с необходимия сертификат Клас 2 ИААФ. Уговореният срок за изпълнение на възложените СМР бил 120 календарни дни от сключване на договора, но не по-късно от 30.06.2013 г. Общата цена на договора била 1 199 092,03 лв. Плащането на цената следвало да бъде на вноски. Предмет на разглеждане била петата вноска след направени прихващания за погасяване на част от нея. Съгласно чл. 3, т. 5 от договора, тази вноска представлявала 30 % от стойността на поръчката и се заплащала до 10 календарни дни след предоставяне на фактура, като окончателно бил предаден акт обр. 15. Ако обектът не можел да бъде приет, поради недостатъци или несъответствия с оферираните парамерти и условия, възложителят можел да задължи тези 30 % от сумата до отстраняване на недостатъците или да компенсира намаление от общата договорена стойност. Страните не били подписали приемо-предавателни протоколи. Ответникът бил поканен да приеме обекта с покана, връчена на 14.08.2013 г. Бил издаден констативен акт от представители на ММС (МФВС) и изпълнителя. Видно от акта, с 30.08.2013 г. били представени отчетни документи, строителна документация и разходо-оправдателни книжа, като било установено, че няма неизпълнени и недовършени работи във връзка с договора, но има лошо изпълнени СМР – пясъкоуловители на дълъг скок. Изпълнителят бил поканен да отстрани посочените недостатъци с писмо изх. № 05.02.2014 г., да представи актуализиран линеен план-график за подмяна на пясъкоуловителите и за възстановяване на засегнатата подмяна на част от настилката като при непредставянето му и при приключване на работа до 17.02.2014 г. недостатъците ще бъдат отстранени за негова сметка. Прието е за установено, че е издаден акт обр. 15 на 29.04.2014 г. за годност на обекта, а на 29.05.2014 г. и акт обр. 16 за приемане на строежа. Окончателното плащане следвало да е до 10 календарни дни от фактура, като тя се издава с оглед предпоставките в чл. 3.5. от договора. Фактурата се издавала с дата, след като обектът бъде окончателно приет по реда, описан в договора, като обектът се счита окончателно предаден с издаване на акт обр. 15 от Наредба 3/2003 г. и приемане на обекта от комисия на МФВС. Ако обектът не можел да бъде приет, поради недостатъци или несъответствие с оферираните параметри и при условията на възложителя , може да задържи тези 30 % от сумата по договора – отстраняване на недостатъци или да компенсира намаление на общата стойност на договора при приемане на работата въпреки недостатъците. Ако обектът не можел да бъде приет поради недостатъци или несъответствие с оферираните параметри и условия, възложителят можел да задържи 30 % от сумата , до отстраняване на недостатъцилите или да компенсира намаление от общата стойност на договора при приемане на работата, въпреки недостатъците. Съдът е направил извод, че страните не били подписали приемо-предавателни протоколи за извършената работа. Ответникът бил поканен с нотариална покана, връчен ана 14.08.2013 г. Налице било писмо, изготвено на бланка на ищеца с изх. № 03.10.2013 г, с което бил уведомил ответника да отстрани неизправностите, като за целта наеме подходяща фирма и изпрати за одобрение съответните разходи (електронно писмо). На 2.1.2014 г. бил издаден констативен акт за извършена проверка с представители на ММС / ново име на МФВС/ и изпълнителя. С писмо от 30.08.2013 г. били представени отчетни документи, сторителна документация и разходо-оправдателни книжа, като било установено, че няма неизпълнени и недовършени работи във връзка с договора, но имало лошо изпълнени СМР пясъкоуловители на дълъг скок. Ищецът бил поканен да отстрани посочените недостатъци с писмо от 05.02.2014 г. Видно от писмото, ищецът бил поканен да представи актуализиран линеен план график за подмяна на пясъкоуловителите и за възстановяване на засегнатата от подмяна част от настилката като при непредставянето му и при незапочване на работа до 17.02.2014 г. забележките щели да се отстранят за негова смета. С писмо изх. № 13.2.2.2014 г. било отговорено, че недостатъците били част от ангажимента на „Онтарио спорт бг“ ЕООД, участник в дружеството по ЗЗД. Установено е, че е издаден акт обр. 15 /29.04.2014 г. за годност за ползване на обекта, а след това акт обр. 16 от 29.05.2014 г. на ДПК за приемане на строежа, както и разрешение за ползване от същата дата.На 27. и 28.07.2013 г. било проведено лекоатлетическо състезание на обекта – Балканиада. Окончателното плащане по договора било до 10 календарни дни след предоставяне на фактура, издаването на фактура зависело от предпоставките в чл. 3.5 от договора. Първата предпоставка, така както страните били уговорили в посочената клауза, била приемане на обекта, което ставало с акт обр. 15, установяващ годност за ползване на обекта. В случая това било 29.04.2014 г. Втората предпоставка била приемане на обекта от комисия на МФВС, като това било на 22.1.2014 г. , дата на констативен протокол, че няма неизпълнени работи. Съдът е направил извод, че на 29.04.2014 г. били налице предпоставките за издаване на фактура. На тази дата следвало да се счете, че СМР са приети по смисъла на чл. 266 от ЗЗД, а оттук и че възникнало задължение за плащане на последната окончателна вноска. Прието е, че съгласно чл. 266 изр. 2 от ЗЗД възложителят може да задържи стойността на окончателното плащане до отстраняване на недостатъците или може да компенсира намаление от общата стойност на договора при приемане на работата с недостатъците. В случая са констатирани лошо изпълнени работи относно пясъкоуловители на дълъг скок, следователно била налице възможност за договорна компенсация . Прието че, е искането не е преклудирано, тъй като искането е направено през 2014 г. при изпълнени СМР през 2013 г., т.е в срока. По отношение на основателността му е прието, че съгласно обществената поръчка били предвидени сектори за дълъг и троен скок, скочища, пясъчници и съвременни пясъкоуловители с два коридора, с два пясъчника общо 4 броя, отговарящи на изискванията на ИИАФ. Описаните техинчески изисквания, които трябва да се изпълнят, доставка и монтаж на ИААФ решение, предпазна с определени параметри, ограждащ елемент за скочище от полимерен бетон,покрит с ЕПДМ гранули със съоблени ръбове , отводнителен улей с определени параметри. От констативния протокол от 22.1.2014 г. било установено лошо изпълнение на пясъкоуловителите. Пясъкоуловителите били подменени от трето лице „Астери“ ООД, което извършило определени дейности, като съгласно заключението на вещото лице, недостатъците били отстранени. Стойността на СМР за отстранените недостатъци е приета в размер на 41 120,58 лв с ДДС, която била платена на изпълнителя. При окончателното приемане на обекта с оглед уговорките и в съответствие с чл. 3.5. изр. 2 от договора била настъпила предвидената в договора компенсация между страните. Въззивният съд е изложил съображения, че общият размер на уговореното с договора възнаграждение за извършените СМР на стадион Берое в [населено място] е 1 199 092,03 лв с ДДС. Работите били изпълнени, като предмет на производството е петата вноска. Изпълнението на работата е прието ,че е установено с акт обр. 16 от 29.05.2014 г. на ДПК за приемане на строеж, както и разрешение за строеж. Съобразно уговореното в договора между страните, акт обр. 15 се счита за изготвяне на изработеното и той бил от дата 29.04.2014 г. С оглед условията на чл.3.5 от договора е прието, че следва да има издаване на фактура, която се издава след предвидените в договора условия – издаване на акт обр. 15. Втората предпоставка е приемане на обекта от МФВС, което било сторено на 22.01.2014 г., дата на констативен протокол, че няма неизвършени работи. С оглед на тези условия в договора е прието, че предпоставките за издаване на фактура са се осъществили на 29.04.2014 г. Тогава е възникнало задължение и изпълнено, да се приеме работата и от този момент възниквало задължение за заплащане на последната пета вноска, предвидена за плащане. С оглед установеното относно недостатъците и заплащането на тяхната стойност е прието, че дължимото възнаграждение е в претендирания от ищеца размер, но от него следва да се приспадне дължимата стойност за отстраняване на констатираните недостатъци. Така е прието, че дължимата сума е 107 654,44 лв. главница. За разликата до напълно предявения размер е прието, че искът е неоснователен. По отношение на акцесорния иск е прието, че е настъпила забава за изпълнение на паричното задължение за заплащане на възнаграждение и искът е основателен до посочения размер от 32 776,90 лв. Разгледано е възражението за прихващане с вземане, произтичащо от уговорената в чл. 19 от договора неустойка за забавено изпълнение. Прието е, че е налице такава уговорка в договора. Договорът бил приключил на 29.05.2014 г. , на която дата било издадено разрешение за ползване. Съгласно уговореното в договороа, крайният срок бил не по-късно от 30.06.2013 г., уговорен в чл. 5 от договора. С оглед приетото за изпълнено на 29.05.2014 г., била налице забава за изпълнение на СМР в срок. Състезанията от 27 и 28.07. 2013 г. били без значение, тъй като било установено, че не е изпълнено изцяло към този момент задължението, предвид спецификата на възложеното. Обстоятелството, че са провеждани състезания, не означавало, че е изпълнено точно задължението, така че работата да бъде приета съобразно уговореното. В чл. 19 от договора била уговорена неустойка при неспазване на срока за изпълнение на задължението за предаване на работата. В този случай изпълнителят дължал неустойка от 0,5 % на ден, но не повече от 10 %, от сумата по договор, като минималният размер в случая е изчислен на 119 909,20 лв. Прието е, че е направено съдебно възражение за прихващане в срока за отговор на исковата молба, като ищецът е направил в срок, с допълнителната искова молба възражение за погасяване по давност на вземането за неустойка. По отношение основателността на вземането е прието, че срокът за изпълнение на договора е била 30.06.2013 г. Срокът на натрупване на неустойката започвал от 01.07.2013 г. и е достигнала на 20.07.2013 г., предвидения размер от 119 909,20 лв. Съгласно чл. 111 от ЗЗД вземанията за неустойка се погасявали с изтичането на 3 годишен давностен срок. Ако се приемело, че тригодишният срок започвал да тече, както сочел жалбоподателят- ищец, от момента на достигане до пълния размер на вземането за неустойка, така и от момента на акт обр. 15, от момента за издаване разрешение за ползване с акт обр. 16, най-крайният момент на изтичане бил 29.05.2017 г. Към този момент бил изтекъл предвиденият в закона давностен срок, а предявяването на вземането било с отговора на исковата молба на 27.06.2019 г. Прихващането било уговорено в чл. 103, ал. 1 от ЗЗД, като настъпвало при наличието на две насрещни вземания, годни да се компенсират. Прието е, че съгласно чл. 103, ал. 2 от ЗЗД не се допуска компенсация след като вземанията са били погасени по давност. Разпоредбата била приложима за активното вземане, това, на страната, която прихваща като била предвидена възможност да се извърши съдебно прихващане на пасивното вземане с насрещно активно вземане, което е погасено по давност, ако преди изтичане на давностия срок за активното вземане били налице предпоставките за извънсъдебно прихващане. В случая, давностният срок за вземането за неустойка бил изтекъл на посочената дата. Към този момент не били налице условията за извършване на компенсацията. То било спорно. Не можело да се извърши прихващане, като възражението за това на ответника било неоснователно. Така е направен извод, че от претендираната сума 148 775,03 лв – възнаграждение, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, следвало да се приспадне сумата от 41 120,58 лв, която била стойността на ремонтните работи за отстраняване недостатъците на изработеното относно пясъкоуловителите. Така след приспадане на сумата дължимото възнаграждение на изпълнителя било в размер на 107 654,44 лв. Прието е, че е основателно вземането на основание т. 2 от договора за създаване на ДЗЗД от 11.12.2021 г. и Анекс 1 от 7.3.2013 г. към договора за ДЗЗД. Прието е, че искът за обезщетение за забава, на основание чл. 86 от ЗЗД, за периода от 22.04.2019 г. е основателен. Така е уважен в размер на 32 776,90 лв. Настоящият съдебен състав намира, че с оглед въведеното в касационната жалба оплакване за липса на активна материалноправна легитимация на ищеца, следва да се посочи, че с оглед предмета на въззивното производство, който се определя от въззивната жалба съгласно чл. 269 от ГПК и съгласно чл. 263 от ГПК от отговора на въззивната жалба, ответникът по иска, касатор в настоящето производство е направил възражение срещу активната материалноправна легитимация на ищеца относно възможността да претендира цялото вземане, на основание сключения договор за изработка. Установено е в процеса , че ищецът „Онтарио спорт бг“ ЕООД е участник в договор за гражданско дружество, на основание чл. 365 от ЗЗД. С процесния договор за възлагане на СМР с предмет „ремонт на лекоатлетическа писта на градски стадион „Берое“ от 16.01.2023 г., изпълнител е обединение „Берое 2013“, което е със съдружници „Пи ес Ай“ АД, „Онтарио спорт БГ“ ЕООД и „240 лимитид“ ООД. С Анекс 1 към договора за гражданско дружество „Онтарио спорт бг“ ООД ЕООД е определен за управляващ съдружник. С допълнителната искова молба е посочено, че съобразно сключения договор от всички съдружници чрез представителя им от страна на изпълнителя, като участници в Обединение „Берое2013“ е учредена активна солидарност. Претенцията на ищеца е именно на основание посочената активна солидарност, възможността една престация да се дължи на няколко кредитори и изпълнението на длъжника на когото й да е от кредиторите, да представлява точно изпълнение, водещо до погасяване на задължението. Активна солидарност може да възникне само е уговорена, съгласно чл. 9 от ЗЗД. В случая активна солидарност е поета със сключения договор за възлагане на СМР, като е уговорено, че изпълнението ще бъде на изпълнителя, който се състои от всички участници в дружеството по ЗЗД, Обединение „Берое 2013“. Възложителят се е задължил да заплати уговореното възнаграждение за извършената работа по отношение на всички участници в обединението, изрично посочени в договора. Поради това е налице уговорена с договора за строителство активна солидарност. По аналогия на закона, предвиждаща възникваща солидарна отговорност на длъжници, следва да се приложат тези правила и относно активната солидарност. Съгласно чл. 123, ал. 1 от ЗЗД, изпълнението от длъжника спрямо един от кредиторите, освобождава длъжника от отговорност. Поетото задължение спрямо общо посочените изпълнители в договора, обуславя извод за активна солидарност и възможността ищецът да иска от ответника изпълнение на цялото задължение, произтичащо от изпълнение на договорните задължения за извършване на строително-монтажните работи. По отношение оплакванията в касационната жалба за необоснованост на съдебното решение, въззивният съд е изходил от установените правилно уговорки на страните, конкретно т. 3.5 от процесния договор, в които е предвидено, че 30 % от стойността на поръчката ще бъде платена след издаване на фактура (фактурата се издава с дата след като обектът бъде окончателно приет по реда описан, в договора, като е прието, че обектът се счита окончателно предаден на възложителя с издаване на акт 15, съгласно Наредба 3 от 31.3.2003 г. Възложителят може да задържи сумата до отстраняване на недостатъците. Видно е, че протокол образец 16 е приет на 29.05.2014 г., в който е отразено, че акт обр. 15 е приет на 29.04.2014 г. Акт образец 19 е приет на 28.04.20214 г. Разрешението за ползване е издадено на от 29.05.2014 г. Установява се, че към уговорената дата за изпълнение на задължението за изграждане на обекта 120 дни от сключване на договора (от 16.01.2013 г. , не по-късно до 30.06.2013 г.), не е било приключено. Установява се, че към 22.01.2014 г. с оглед констативен протокол, че е налице некачествено изпълнение на пясъкоуловителите. Тези недостатъци са отстранени от трето лице, като към това трето лице е извършено плащане съгласно фактура от 28.04.2014 г. на стойност 41 120,58 лв с ДДС и платежно нареждане от 16.05.2014 г. Следователно към 29.04.2014 г. обектът е бил изпълнен окончателно и е възникнало задължение за заплащане на уговореното възнаграждение , съгласно т.3.5. от договора . Без значение е провеждането на състезания на 27. и 28.07.2013 г., доколкото ясно са установени недостатъците на изработеното, несъответно на договореното. Към момента, към който няма изработено точно и в цялост съобразно уговореното, не е възникнало задължение за възложителя да приеме работата. Такова възниква към момента, към който е констатирано, че обектът е годен и може да бъде приет, а именно с протокол образец 19, 28.04.2014 г. От този момент се дължи заплащане на възнаграждение, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД. От този момент настъпва изискуемост на задължението. Предвид на съществуването на вземането за възнаграждение следва да се приеме, че същото съществува в претендирания размер от 107 654,44 лв, която сума се получава като се приспадне сумата от 41 120,58 лв, стойността на отстстранените недостатъци. За разликата е налице неоснователност на иска за заплащане на възнаграждение. Предвид установеното в размер на 107 654,44 лв вземане за възнаграждение за извършените възложени СМР, следва да се разгледа възражението за погасителна давност, въведено в срока за отговор на исковата молба от ответника по иска. Исковата молба е подадена на 23.04.2014 г. Изискуемостта на вземането настъпва на тази дата и от този момент, съгласно чл. 114 от ЗЗД започва да тече давностният срок. Към подаване на исковата молба не е изтекъл, следователно не е погасено по давност вземането. Предвид този извод, следва да се разгледа и възражението за прихващане, направено под условие, че се установи основателност на претенцията за заплащане на възнаграждение, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД. Установява се, че съгласно чл. 19 от договора от 16.01.2013 г. при неспазване срока за изпълнение на договорените СМР, изпълнителят дължи неустойка от 0,5 % на ден, но не повече от 10 % от стойността, сумата на договора. Правилно е установена уговорката между страните от въззивния съд и правилно е посочено, че съгласно уговореното, изпълнителят е бил длъжен да предаде обекта до 30.06.2013 г. и от този момент изпада в забава за изпълнение на задължението. Дължимостта на уговорената неустойка е по силата на твърдения и установен факт на забава на изпълнение на задължението. Няма други изисквания, предвидени в договора и закона, от които може да се направи извод за ненастъпила изискуемост на задължението. По изложените съображения възражението на изпълнителя е неоснователно. Съобразно уговореното от момента, в който е изпаднал в забава изпълнителят, от 01.07.2013 г. започва начисляване на неустойката, като достига до 20.07.2013 г. уговорения максимален размер на 20.07.2013 г. Изпълнителят е направил възражение за погасяване на вземането за неустойка по давност, към момента на предявяване на вземането, сторено с отговора на исковата молба на 27.06.2019 г. Съгласно чл. 111 б. б от ЗЗД вземанията за неустойки се погасяват с тригодишна давност. Следва да се приеме, че действително към момента, към който е настъпила изискуемостта и към предявяване на вземането, 27.06.2019 г. вземането е било погасено по давност. С оглед направеното евентуално възражение за прихващане от възложителя с вземането за неустойка, посочено като размер от 119 909,20 лв, настоящият съдебен състав намира, че то е направено спрямо вземането на ищеца-изпълнител за възнаграждение за изработеното, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД. С оглед отговора на поставения правен въпрос в случая, следва да се приеме, че с вземането за неустойка може да се извърши прихващане. Вземането за възнаграждение, на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД, с което е заявено прихващането е изискуемо към 29.04.2014 г., към който момент вземането за неустойка, на основание чл. 92 от ЗЗД, е възникнало и изискуемо. Двете вземания са парични и следва да се приеме, че вземането за възнаграждение е погасено чрез прихващане до размера на определената неустойка. Към 29.04.2014 г. възниква вземането на изпълнителя и към този момент вече е съществувало вземането за неустойка, като същото е погасено в по-късен момент, с оглед възражението за погасителна давност, към 20.07.2016 г. Следователно към 29.04.2014 г. двете вземания съществуват и предвид възражението за прихващане на ответника, следва да се приеме, че към този момент са погасени чрез прихващане до размера на по-малкото, а именно претендираното възнаграждение за изработеното, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД. Длъжникът е легитимиран да заяви прихващане спрямо всеки един от активно солидарните кредитори и основателността води до погасяване на задължението спрямо всеки от активно солидарните кредитори. Въззивният съд неправилно е приложил чл. 103, ал. 2 от ЗЗД, приемайки че не може да се извърши прихващане с погасено по давност вземане. Решението на въззивния съд следва да се отмени в обжалваната част. Неправилен е изводът на въззивния съд, че не може да се извърши прихващане с погасено по давност вземане. Независимо, че вземането е било спорно, то при заявяването на съдебно възражение за прихващане с това вземане, се установява в процеса неговото съществуване, като е установено основанието за възникване, неговият размер, както е и установена възможността към миналия момент, преди изтичане на погасителната давност, двете вземания, под въздействие на изричното изявление на носителя на вземането, да се погасят до размера на по-малкото. По изложените съображения Върховният касационен съд намира, че следва да отмени решението в обжалваната част и да отхвърли иска относно присъдените на „Онтарио спорт бг“ ЕООД суми. При този изход на спора и съобразно искането на касатора на същия следва да се заплатят направените разноски, пред първоинстанционния, въззивния съд и касационната инстанция, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение в размер на 1200 лв. Върховният касационен съд Р Е Ш И ОТМЕНЯ решение № 181 от 15.11.2021 г. по т.д. 465/21 г., Апелативен съд – Пловдив, 2 търговски състав в частта, с която след отмяна на решение № 260064 от 25.02.2021 г. по т.д. 120/19 г. е осъден Сдружение с нестопанска цел „Клуб лека атлетика Берое“ да заплати на „Онтарио спорт бг“ ЕООД сумата от 107 654,45 лв, както и в частта, с която е осъден да заплати сумата от 32 776,90 лв, както и в частта, с която СНЦ „Клуб лека атлетика“ да заплати на „Онтарио спорт бг“ ЕООД разноски в размер на 15 985,86 лв. И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА ОТХВЪРЛЯ предявения иск с правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД от „Онтарио спорт бг“ ЕООД , ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица]срещу РУМ, с управител А. Х. Т. срещу Сдружение с нестопанска цел „Клуб лека атлетика Берое“, [населено място], кв. Индустриален, адм. сграда „Металик“ АД, ЕИК[ЕИК], представлявано от И. К. за заплащане на сумата от 107 654,54 лв., както и за сумата от 32 776,90 лв обезщетение за забава, на основание чл. 86 от ЗЗД за периода от 22.04.2016 г. до 22.04.2019 г., като погасен чрез прихващане, на основание чл. 103, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗД с вземане за неустойка в размер на 119 909,20 лв, начислена за периода от 01.07.2013 г. до 25.07.2013 г. върху стойността на договора за възлагане на СМР с предмет „Ремонт на лекоатлетическа писта на градски стадион Берое“, от 16.01.2013 г. в общ размер 1 199 092,03 лв с ДДС. ОСЪЖДА „ОНТАРИО СПОРТ БГ“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица]срещу РУМ, с управител А. Х. Т. да заплати на Сдружение с нестопанска цел „Клуб лека атлетика Берое“, [населено място], кв. Индустриален, адм. сграда „Металик“ АД, ЕИК[ЕИК], на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК направените разноски в размер на 1 200 лв. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: