Р Е Ш Е Н И Е № 89 Гр. София, 01 февруари 2024 година В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и девети септември две хиляди и двадесет и трета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СПАС ИВАНЧЕВ ЧЛЕНОВЕ: ВАЛЯ РУШАНОВА ТАТЯНА ГРОЗДАНОВА при секретаря ЕЛЕОНОРА МИХАЙЛОВА с участието на прокурора ТОМА КОМОВ като разгледа докладваното от съдия Грозданова н.д. № 248/2023 година по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 346, т. 1 НПК. Образувано е по касационната жалба на подс. М. Г. М. срещу решение № 13/01.02.2023 година по в.н.о.х.д. № 158/2022 година на Великотърновския апелативен съд. В касационната жалба са релевирани всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 НПК. Наличието на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК се обосновава с твърдения за допуснати нарушения на чл. 13, чл. 14, чл. 18, чл. 107, ал. 5 НПК. Въззивният съд неправилно ценил като годно писмено доказателствено средство протокол за претърсване и изземване, съставен на 20.10.2014 година, с който е приобщена банкнота със сериен номер 083D5642991 i номинал от 50 румънски леи. Случаят не бил неотложен, но претърсването било извършено без предварително разрешение на съдия. Липсата на неотложност по смисъла на чл. 161, ал. 2 НПК се обосновава с датата на образуване на досъдебното производство – 17.10.2014 година, датата на извършване на претърсването – 20.10.2014 година и показанията на разпитаните по делото свидетели, които са разказали за предварителната организация във връзка с провеждането на това действие по разследване. Обжалваното решение било постановено и в нарушение на разпоредбата на чл. 177, ал. 1 НПК, тъй като освен протокола за претърсване и изземване, който е негодно писмено доказателствено средство и ненадлежно приобщеното с него веществено доказателство – банкнотата от 50 леи, други доказателствени източници, освен показанията на св. М. и изготвения при експлоатиране на СРС аудио-видео запис няма. Нарушението на материалния закон по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК се обосновава с това, че жалбоподателят не може да бъде субект на престъплението по чл. 302, т. 1, пр. 2, б. „а“, вр. чл. 301, ал. 1, пр. 1 и пр. 2 НК. От показанията на св. М. се установявало, че българският граничен полицай бил поискал определена парична сума да му позволи да напусне територията на Република Румъния. Субект на подкуп може да бъде само длъжностно лице, което лично може да извърши или да не извърши съответното действие по служба. В обема на правомощията на касатора не било включено даване на разрешение за напускане на територията на Република Румъния на граждани с управлявани от тях МПС с временна румънска регистрация, поради което не може да бъде субект на престъплението подкуп. Наложеното наказание било явно несправедливо, тъй като не съответствало на установените по делото смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства и на целите по чл. 36 НК. Неправилно не била приложена разпоредбата на чл. 55, ал. 3 от НК относно по-леките, предвидени в материалния закон, наказания. Установеният комплекс само от смекчаващи отговорността обстоятелства, както и значителният период от време, изминал от датата на твърдяното престъпление, обосновавали приложението на тази разпоредба. Към касационната инстанция се отправят няколко алтернативни искания – да упражни правомощието си по чл. 354, ал. 1, т. 5 НПК и да отмени обжалваното решение и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд – Велико Търново или да упражни правомощието си по чл. 354, ал. 1, т. 2, вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК, в случай, че приеме, че не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, или да измени обжалваното решение като намали размера на наказанието лишаване от свобода и приложи чл. 55, ал. 3 НК досежно по-леките предвидени в закона наказания наред с наказанието лишаване от свобода. В съдебното заседание подс. М. не се явява. Защитникът му поддържа касационната жалба и в допълнение към нея сочи, че съдът не е обсъдил показанията на св. В. Ф., които са от съществено значение с оглед съставомерността на деянието на подсъдимия, тъй като той е този, който е позволил на румънския гражданин да напусне територията на Румъния, а не българския граничен полицай. Излага допълнителни съображения в подкрепа на заявеното нарушение на чл. 161, ал. 2 НПК, свързани с датата на образуване на досъдебното производство и датата на извършване на претърсването. Сочи, че при преценката на доказателствата, както въззивната инстанция, така и първоинстанционният съд не са взели предвид как е приобщено като доказателство видеозаписът, направен от св. М.. Въззивният съд счел, че той е предаден по установения законов ред, съобразен с разпоредбата на европейските заповеди за разследване, но ЗЕЗР е обнародване през 2018 година, а разследването било от 2014 година. Прокурорът от ВКП оспорва основателността на касационната жалба и счита, че не са допуснати твърдените съществени процесуални нарушения. Въззивният съд бил изложил съображенията си защо не приема доводите за липса на неотложност на случая, при който е предприето претърсването. Осъдителната присъда не е постановена в нарушение на нормата на чл. 177, ал. 1 НПК, а наложеното наказание не е явно несправедливо. Моли решението на въззивния съд да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери обжалвания съдебен акт в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 НПК, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е допустима - подадена е в срока по чл. 350, ал. 2 НПК, от надлежно легитимирана страна, срещу акт, подлежащ на касационен контрол на основание чл. 346, т. 1 НПК и е основателна. С присъда 260016/13.09.2021 година, постановена по н.о.х.д. № 723/2019 година, Окръжният съд – Русе, признал подс. М. Г. М. за виновен в това, че на 17.10.2014 година в гр. Русе, на ГКПП „Дунав мост“ Русе-Гюргево, като длъжностно лице – полицейски орган – старши полицай при ГПУ –Русе, при РД „Гранична полиция“ – Русе към ГД „Гранична полиция“ – МВР поискал и приел дар от румънския гражданин А. М. пари в размер на 180 румънски леи и 5 евро, с левова равностойност 89,44 лева, който не му се следва, за да извърши действие по служба и да разреши на румънския гражданин А. М. да влезе в Република България с движещо се на собствен ход моторно превозно средство – лек автомобил „***“ с временен румънски регистрационен номер ***** и на основание чл. 302, т. 1, пр. 2, б. „а“, вр. чл. 301, ал. 1, пр. 1 и пр. 2, вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 НК му наложил наказания две години лишаване от свобода, чието изтърпяване на основание чл. 66, ал. 1 НК отложил за срок от три години, глоба в размер на 2000 лв., лишаване от право да заема държавна длъжност в системата на МВР за срок от пет години и лишаване от право да упражнява полицейска професия за срок от пет години. С присъдата съдът се произнесъл по веществените доказателства, по приложението на чл. 307а НК и по разноските по делото, които възложил на подс. М.. По жалба на защитника на подсъдимия присъдата била проверена от ВТАС и потвърдена с обжалваното сега решение. Защитата настоятелно е твърдяла както пред първата, така и пред въззивната инстанция, че извършеното в дома на подс. М. претърсване, при което е открита инкриминираната банкнота от 50 румънски леи, е в нарушение на чл. 161, ал. 1 НПК, тъй като случаят не е бил неотложен. В принципен план, доводите на ВТАС, че предприетото претърсване с цел намиране на парични банкноти, предмет на престъпление, които лесно могат да бъдат отчуждени, укрити или унищожени би могло да обоснове неотложност на случая и би било вярно, ако фактът у кого биха могли да се намират тези банкноти е установен непосредствено преди предприемане на процесуално-следственото действие в случаите, когато се работи по горещи следи. Доводът, че неотложността на случая е обоснована, тъй като постановлението за възлагане на отделни следствени действия е от 20.10.2014 година, а самото претърсване е започнало на същата дата в 08.35 часа, (л. 105 от в.н.о.х.д.), на този етап не е доказателствено обезпечен. Съдът е следвало да провери кога е станало известно на органите на досъдебното производство, че служителят на „Гранична полиция“, на когото според обвинителния акт служителят под прикритие А. М. е дал инкриминираната сума в леи и евро, е подс. М. Г. М.. Насоки за това биха могли да се съдържат както в предявения на страните от първата инстанция класифициран том рег. № 23-39/2014 година (л. 602 от н.о.х.д.), така и в образуваната в СГС преписка рег. № 14-2849/15.10.2014 година във връзка с даденото на компетентните служби на Република Румъния на основание чл. 34к, ал. 1, вр. чл. 2 ЗСРС разрешение за използване на СРС – служители под прикритие по чл. 10в ЗСРС (ДП № 145/2014 година, т. 2, л. 72). По въззивното дело обаче, няма никакви индикации, че първоинстанционният съд е изпратил на ВТАС класифицираният том, обособен с постановлението на прокурор от 19.10.2014 година (ДП № 145/2014 година, т. 1, л. 72), който не е наличен и по постъпилото във ВКС в.н.о.х.д. № 158/2022 година. В него според постановлението на прокурора би следвало да се съдържа справка № РС-31-1806/19.10.2014 година по описа на ТД „Национална сигурност“ – Русе и приложения към нея, които съдържали данни за извършено от граничен полицай на 17.10.2014 година в гр. Русе на ГКПП Русе-Гюргево престъпление по чл. 301, ал. 1 НК. При това положение, на въззивния съд не са били изпратени за проверка всички събрани и проверени от първата инстанция доказателства и доказателствени средства по делото. Констатира се и нарушение на чл. 314, ал. 1 НПК, тъй като ВТАС не е извършил и дължимата по закон служебна проверка на обжалваната първоинстанционна присъда, както по отношение на процесуалната валидност на доказателствените източници, въз основа на които ОС Русе е извел фактическите положения, така и дали събраните доказателства са достатъчни да бъде разкрита обективната истина по делото. Съдът е следвало да вземе предвид, че по наказателното производство са използвани и прилагани СРС във връзка с международното сътрудничество по наказателноправни въпроси, регламентирани в чл. 34и – 34р ЗСРС. Затова е следвало да изиска образуваната в СГС преписка рег. № 14-2849/15.10.2014 година, по която на основание чл. 34к, ал. 1, вр. чл. 2 ЗСРС е дадено разрешението за използване на СРС – служител под прикритие по чл. 10в ЗСРС, както и искането на ВКП, отдел „Международно правно сътрудничество“ за използване на СРС регистрационен номер R.-001-09/17а-10/14.10.2014 година във връзка с разследване № 2533/Р/2011 година на Прокуратурата на съда в Букурещ, Република Румъния. Това е било наложително тъй като съдилищата по фактите първо следва да преценят законосъобразността на даденото разрешение (чл. 34и-34л ЗСРС), а след това дали съобразно чл. 34м ЗСРС резултатите, получени чрез специалните разузнавателни средства могат да бъдат ползвани за целите на вътрешното разследване, каквото практически е протекло, съобразно условията на националното ни законодателство. Тази проверка за законосъобразност не може да бъде извършена само въз основа на изпратеното от компетентните власти на Република Румъния в изпълнение на молбата са правна помощ копие от разрешението, дадено от СГС (ДП, т. 2, л. 128), в което не се съдържат имената на служителите под прикритие, на които е дадено разрешение да действат на територията на страната ни и представеното от румънските власти искане до ВКП. Освен това съобразно чл. 34п, ал. 3 и 4 ЗСРС в тази преписка в СГС следва да се съдържа и доклад на служителите под прикритие за извършените от тях действия на територията на Република България. ВТАС не е извършил задълбочена проверка и дали всички доказателствени средства, на които се е позова ОС Русе, са процесуално годни. Така е пропуснал да констатира и да изключи от доказателствената маса показанията на служителя под прикритие А. М., дадени на досъдебното производство, както и протокола за извършено от него разпознаване на подс. М. по снимки. Те коректно са били извършени съобразно указанията в отправената молба за правна помощ от държавното обвинение до компетентните органи на Република Румъния (ДП, т. 2, л. 11-14, л. 129-130) съгласно румънското законодателство, но неговите процесуални правила не са идентични с разпоредбите на НПК. В досъдебното производство служителят под прикритие следва да бъде разпитан пред съдия (чл. 141а, ал. 1, вр. чл. 139, ал. 8, вр. чл. 223 НПК), а когато това не е направено е процесуално недопустимо последващото прочитане на показанията му на основание чл. 281 НПК, както е процедирал първоинстанционният съд. В нарушение на чл. 171, ал. 1 НПК разпознаването на подс. М. по снимки е извършено от румънските власти в изпълнение на молбата за правна помощ без участието на поемни лица. Отделен въпрос е, че поначало действие по разследване „разпознаване“ не може да се извърши, когато разпознаващото лице е анонимен свидетел по чл. 123, ал. 2, т. 2 НПК или служител под прикритие, тъй като и в двата случая поради задължителното участие на поемни лица съществува реална опасност тяхната самоличност да бъде разкрита. Изготвилият молбата за правна помощ прокурор не е съобразил това обстоятелство и не е поискал от компетентните румънски органи на основание чл. 4, параграф 1 от Конвенция, съставена от Съвета в съответствие с член 34 от Договора за Европейския съюз, за взаимопомощ по наказателноправни въпроси между държавите-членки на Европейския съюз (Конвенция 2000) да изпълнят всички формални изисквания и процедури във връзка с тези действия по разследване, ако не противоречат на основните принципи на правото в Република Румъния, съгласно НПК. Вън от вниманието на контролираната инстанция е останало, че по делото не изяснено по какъв начин съгласно румънското законодателство се документира какви служебни пари се предоставят на служителите под прикритие с цел осъществяване на поставените им задачи и по този начин да бъде свързан изпратения фотоалбум, на който са заснети банкноти с номинал от 50 леи с тези, които са предоставени на служителя под прикритие М., а от там – и с намерената при претърсването в дома му банкнота. Следва да се посочи, че и двете решаващи съдилища са се позовали на извършения в досъдебното производство оглед на веществено доказателство - видеозапис върху магнитен носител, с който служителят под прикритие А. М. е документирал своята дейност. Полученият по линия на международното сътрудничество магнитен носител, на който е прехвърлен направения с техническо средство запис от свидетеля, не е веществено доказателство, а веществено доказателствено средство по смисъла на чл. 176 НПК, поради което не може да бъде обект на оглед и съставеният за това протокол няма никаква процесуална стойност. При това положение първоинстанционният съд е допуснал нарушения на процесуалните правила по чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 5 НПК при събирането, проверката и оценката на доказателствените източници, като е извел фактически изводи, които се основават на негодни доказателствени средства. Посочените нарушения не са установени от контролираната инстанция и не са отстранени във въззивното производство, което е било напълно възможно с провеждането и на допълнително съдебно следствие. Това обуславя отмяната на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на ВТАС от стадия на разпоредителното заседание по допускане на доказателствата. Характерът на нарушенията не позволява да бъде проверено дали присъдата и потвърждаващото я решение в нарушение на забраната по чл. 177, ал. 1 НПК се основават единствено на използваните СРС, както и дали е налице касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Това ще следва да направи ВТАС при новото разглеждане на делото след внимателен и обстоен анализ на процесуално допустимите и валидни доказателствени източници. По изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 НПК Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 13/01.02.2023 година, постановено по в.н.о.х.д. № 158/2022 година, по описа на Великотърновския апелативен съд и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от стадия на разпоредителното заседание по допускане на доказателствата. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: 1. 2.