1 Р Е Ш Е Н И Е № 458 София, 14 декември 2010 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение в съдебно заседание на осми октомври две хиляди и десета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА РУЖЕНА КЕРАНОВА при секретар: Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Петя Маринова изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 359/2010 година Производството по делото е образувано на основание чл. 424, ал.1 от НПК по искане на Главния прокурор за отмяна по реда за възобновяване на наказателните дела на влязлото в сила въззивно решение № 21а/08.05.2009 г., постановено по ВНОХД № С-81/08 г. от Софийски апелативен съд, в частта, с която е потвърдена присъдата на СГС по НОХД № С-249/07 г., издадена спрямо подсъдимата И. Г. К., за престъпленията по чл. 304б, ал.1 във вр. с чл. 26 от НК и по чл. 305а във вр. с чл. 304 от НК. Оспорването се позовава на касационните основания по чл. 348, ал.1, т. 1 и т. 2 от НПК, като се иска отмяна въззивното решение и ново разглеждане на делото от въззивния съд. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа искането, по изложените в него съображения. Подсъдимата К. не се явява, редовно призована. Процесуалният й представител поддържа становище за неоснователност на искането за възобновяване. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди данните по делото и извърши проверка по изложените в искането оплаквания, за да се произнесе, взе предвид следното : І. С първоинстанционната присъда № 10 от 03.07.2008 г., постановена по НОХД № С-249/07 г., съдът е признал подсъдимата И. К. за невинна в това, че през периода 01.05.2004 г. – 31. 10.2004 г., при условията на продължавано престъпление е поискала и приела от Т. Г. Т. и Е. Д. Т. облага, която не й се следва в размер на 22 800 лева, за да упражни влияние при вземане на решение от длъжностно лице – К. Н.-на длъжност зам. - изпълнителен директор на ДФ “З.” и член на комисията в ДФ “З.” по одобряване на проект по програма С. във връзка със службата му, за одобряване на проекта на Т. Т., който проект бил одобрен, поради което и на основание чл. 304 от НПК е оправдана по обвинението по чл. 304б, ал.1, във вр. с чл. 26 от НК. Със същата присъда подсъдимата К. е била призната за виновна в това, че на неустановена дата през месец май 2004 г. е посредничила между Т. Т. и К. Н., последният като длъжностно лице – член на комисията в ДФ “З.” по одобряване на проекти по С., като поискала и приела от Т. облага – парична сума в размер на 10 000 лева, която не се следва на Н., за да извърши действие по служба, изразяващо се в участие в комисията по одобряване на проекти и изразяване на становище за одобряване на проекта на Т., като подкупът е в големи размери, поради което и на основание чл. 78а, ал.1 във вр. с чл. 305а, във вр. с чл. 304 от НК е освободена от наказателна отговорност, като е наложено административно наказание “глоба” в размер на 1000 лева. Оправдана е по първоначалното обвинение -посредничеството да се е изразило и в предаване на паричната сума на Н. в качеството му на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение. Подсъдимата К. е призната за невинна и оправдана по обвинението по чл. 210, ал.1, т. 5, във вр. с чл. 209 от НК по отношение на Г. И. Г. и Т. С. Г.. Със същата присъда подсъдимият Н. е признат за невинен в това, че на неустановена дата през месец май 2004 г., като длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, да е приел от И. К. облага – сумата от 10 000 лева, която не му се следва, за да извърши действие по служба, изразяващо се в одобряване на проект на Т. Т. по програма С., който проект е бил одобрен, като подкупът е в големи размери, поради което и на основание чл. 304 от НПК е оправдан по повдигнатото обвинение за престъпление по чл. 302, т.1 и т. 4, във вр. с чл. 301, ал.1 от НК. Подсъдимият Н. е признат за невинен и оправдан по обвинението по чл. 210, ал.1, т. 5, във вр. с чл. 209 от НК по отношение на Г. Х. Г., както и по обвинението по чл. 253, ал.3, т. 2 от НК. С цитираното въззивно решение присъдата на Софийски градски съд е потвърдена изцяло. По касационен протест въззивното решение е проверено само в частта му за оправдаването на подсъдимия К. Н., като с решение № 422/15.06.2010 г. по н.д. № 432/09 г. на ВКС, ІІ н. о. същото е потвърдено изцяло. Въззивното решение, с което е потвърдено оправдаването на подсъдимата К. по чл. 304б, ал.1 от НК и признаването й за виновна по чл. 305а от НК, във вр. с чл. 304, ал.1 от НК не е проверявано по касационен ред. Именно към тази част на решението е насочено оспорването, направено с искането за възобновяване. Извън същото е оправдаването на подсъдимата по чл. 210, ал.1, т. 5 от НК. В искането за възобновяване се твърди, че въззивният съд, потвърждавайки оправдателната присъда спрямо подсъдимата за престъпление по чл. 304б, ал.1, във вр. с чл. 26 от НК, е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила (чл. 14 и чл. 107, ал.5 от НПК), отнасящи се до оценка на правно –релевантните факти. Поддържа се още, че е допуснато и нарушение по смисъла на чл. 348, ал.1, т. 1 от НПК, като е прието, че деянието на К., имащо за предмет сумата от 22 800 лева, не съставлява не само престъпление по чл. 304б, ал.1, във вр. с чл. 26 от НК, но и въобще не е престъпление по НК. В тази връзка се счита, че съдът е пропуснал да обсъди съставомерността на деянието на К. въз основа на приетите за установени и оценени от него факти, като престъпление по чл. 305а от НК, както и по чл. 209, ал.1 от НК, въпреки че е имал такава процесуална възможност по чл. 336, ал.1 от НПК и е имало съответно обвинение в обстоятелствената част на обвинителния акт. По отношение на отделно претендираното нарушение на материалния закон се счита, че съдът не е приложил закона, който е следвало да приложи – чл. 307а от НК, поради следното : подсъдимата К. е била призната за виновна по обвинението за престъпление по чл. 305а, във вр. с чл. 304, ал.1 от НК – за това, че е посредничила между Т. и Н., последният като длъжностно лице, като поискала и приела от Т.Т. облага – сумата от 10 000 лева, която не се следва на Н.; налице е предмет на престъплението, който съгласно императивната разпоредба на чл. 307а от НК подлежи на отнемане в полза на държавата, а когато липсва се присъжда неговата равностойност; този въпрос бил поставен с въззивния протест, но съдът не го е обсъдил, нито е отстранил допуснатото нарушение. ІІ. 1. В искането за възобновяване не се оспорва оценката на съда относно достоверността на показанията на свидетелите Т. и Т.. Счита се, че съдът правилно ги е кредитирал като достоверен източник на доказателствени факти, но е направил произволни фактически изводи, без да извърши задълбочен обективен анализ на данните по делото. В показанията на цитираните свидетели се съдържат данни, че подсъдимата К. е поискала и получила на няколко пъти суми, чието общо изражение е 22 800 лева, но не за себе си, а за други лица. За съставомерността на деянието по чл. 304б, ал.1 от НК наистина не е необходимо деецът да е осъществил някаква дейност, посредством която да упражни влияние върху съответното длъжностно лице. Съставът е осъществен, след като деецът само е поискал, респективно получил неследващата му се облага, но с цел да упражни влияние. Ако обаче имотната облага не е поискана, респективно получена от дееца в негова полза, а за други лица, та макар те да са длъжностни, деянието е несъставомерно по чл. 304б от НК. В показанията си свидетелите Т. и Т., депозирани в хода на съдебното производство, както и тези в досъдебното производство пред съдия, приобщени към доказателствения материал, еднозначно са твърдели, че предали парите на К. не за нея, а за други лица – членовете на комисията и оправдания Н., за да “вървят нещата”. Ето защо, като е приел, че инкриминираните парични суми са били искани и приемани от К. не за самата нея, а за да ги предостави на трети лица, правилен е изводът на предходните инстанции, че последната не е осъществила състав на престъплението по чл. 304б от НК. 2. Не случайно в искането за възобновяване се акцентира и на един друг порок – за нарушаване на чл. 304 от НПК, както вече се посочи, съдът е упрекнат, че не е обсъдил дали приетите за установени и оценени от него факти не определят поведението на подсъдимата като престъпление по чл. 305а от НК, както и по чл. 209, ал.1 от НК, въпреки че е имал такава процесуална възможност по чл. 336, ал.1 от НПК. Преди всичко следва да се отбележи, че и двете предходни инстанции в контекста на обсъждането си за обективните и субективни признаци на престъпния състав по чл. 304б от НК са изразили становището си за престъплението “посредничество” по чл. 305а от НК. Така първата инстанция е заявила, че когато облагата или дарът се искат или приемат само за да се предадат на друго лице, то се осъществява престъплението посредничество (виж мотиви - л. 319 и сл. от делото). Втората инстанция също е отделила внимание на този въпрос, като е посочила разграничителния момент – връзката между длъжностното лице и лицето субект на активния подкуп по чл. 304 от НК е опосредена от субекта по чл. 304б, който, за разлика от субекта по чл. 305а от НК, действа в своя полза (виж мотиви – л. 169 и сл. от въззивното дело). Тоест, предходната инстанция, макар и не в исканата от прокурора връзка (чл. 336, ал.1 от НПК), все пак е съобразявала посочения престъпен състав. По важното е друго. Няма съмнение, че произнасянето на въззивната инстанция може да доведе до ангажиране на различна в сравнение с приетата в първата инстанция отговорност на обвиненото лице, стига да не е налице “съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението”, включително и когато става дума за прилагане на закон за еднакво или по-леко наказуемо престъпление. Ако приложението на такъв закон е свързано със съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, без инициатива на прокурора в първата инстанция по реда на чл. 287 от НПК, с присъдата не могат да се вменяват нови фактически положения за деянието, поддържано с обвинителния акт, защото обвиненото лице не се е защитавало срещу тях. Това важи още повече за въззивната инстанция, в производството пред която е недопустимо прокурорът да измени обвинението, поради наличие на съществена промяна в обстоятелствената част на същото или поради необходимост от приложение на закон за по-тежко наказуемо престъпление. Вярно е, че въззивният съд, съобразно нормата на чл. 336, ал.1, т. 2 от НПК, би могъл да постанови осъдителна присъда срещу оправдан подсъдим, но само ако е имало “съответно” обвинение в първата инстанция, като при това “съответността” не се отнася само за правната квалификация на престъпната дейност – юридическото й оформяне, а и за фактическото. По конкретното дело фактическите обстоятелства, приети от прокурора и послужили му да формулира обвинение по чл. 304б, ал. 1 от НК са следните : “ Впоследствие (има се предвид след посещението на св. Т. в[населено място], бел. ВКС) обвиняемата К. многократно ходила в[населено място] при семейството на св. Т., като на шест пъти при тези посещения през периода 01.05.2004 г. – 31.10.2004 г. искала и получавала от св. Т. суми пари, за да упражни влияние над обв. Кр. Н. във връзка със службата му като зам. - изпълнителен директор на ДФ “З.” и участник в комисия на ДФ “З.” за одобряване на проект на св. Т. по програма “С.”... С тази цел в периода 01.05.2004 г. – 31.10.2004 г. обв. К. получила в[населено място] от св. Т. на шест неустановени дати сумите от 2 700 лв., 2 500 лв., 5 200 лв., 5 100 лв., 2 700, и 4 600 лв. – общо 22 800 лева.” Така очертаната фактология в обвинителния акт, която е меродавна за преценка на формулираното обвинение, не е давало възможност поведението на К. да получи правна квалификация по чл. 305а от НК. Установените други факти, към които като че ли насочва искането за възобновяване (макар и да не са посочени изрично в него), че исканата и приетата облага не е за подсъдимата К., а за да се предаде (или да бъде предадена) на друго лице, субект на пасивния подкуп, е изисквало съответна реакция от обвинението, защото съставлява съществено изменение на обстоятелствената част. Известно е, че при посредничеството деецът-посредник създава условия или предпоставки за постигане съгласие между субектите на активния и пасивния подкуп. Посредничеството е вид предварителна престъпна дейност за улесняване на подкуп, като същественото е, че деецът умишлено допринася – склонява или улеснява да се даде и/или вземе подкуп от други лица, тоест деянието е съединителното звено между активния и пасивния подкуп. Посредничеството може да се изрази и в дейност, свързана с движението на предмета от едната към другата страна на подкупа. Такива действия обаче прокурорът не е инкриминирал, макар да са били известни още при изготвяне на обвинителния акт (вече се каза, че показанията на свидетелите Т. и Т. са били еднозначни), и той очевидно не ги е подвел под правилната правна квалификация (за разлика от поведението на подсъдимата по отношение на другите 10 000 лева, предадени й от Т., получили правна квалификация по чл. 305а от НК). Този пропуск не е бил отстраним в съдебната фаза на процеса, дори и с намесата на прокурора по реда на чл. 287 от НПК, предвид действащата редакция на тази процесуална норма към момента на решаване на делото. 3. Посочените вече факти в обвинителния акт не са могли да получат правна квалификация по чл. 209 от НК (друг е въпросът, че размерът на общата сума би обусловил престъпния състав на чл. 210, ал.1, т. 5 от НК, а той е за по-тежко наказуемо престъпление). В обстоятелствената част на обвинителния акт няма нито едно твърдение, че подсъдимата К. е извършвала действия, стремейки се да създаде неверни представи у Т., че съществува причина (основание) да се предадат паричните суми (и/или се е възползвала от заблуждение или неосведомеността на Т.). Разбира се, по начало такъв въпрос би могъл да се постави: защото ако деецът получава облагата, заблуждавайки даващия, че последната ще се предаде на длъжностното лице, и без да има намерение да стори това изобщо я задържа (присвоява) за себе си, ще е налице т. нар. “мнимо посредничество”. Посочването на тази хипотеза е не само за изчерпателност, но и идва да покаже, че фактите, приети в обвинителния акт, не са очертавали подобно поведение, а те са меродавни за формулиране на обвинението. Обобщено казано, не се касае до нарушение на материалния закон, а тезата, отразена в искането за възобновяване, за евентуална преквалификация на извършеното, може и да е вярна, но е била процесуално недопустима при посоченото по-горе. ІІІ. Във втората си част искането за възобновяване се позовава на касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 1 от НПК, като се твърди, че предходните инстанции, макар да са признали за виновна подсъдимата К. по обвинението по чл. 305а от НК, не са се произнесли по приложението на чл. 307а от НК. Специално за втората инстанция, това нарушение е свързано и с необсъждането на нарочен довод, поддържан с въззивния протест. По същество искането за възобновяване в тази му част е основателно, доколкото наистина липсва произнасяне по приложението на чл. 307а от НК както от първата, така и от втората инстанция, но неправилно се използва извънредният способ, уреден в глава тридесет и трета от НПК, след като в разпоредбата на чл. 306, ал.1, т. 1 от НПК изрично е предвидена възможност първоинстанционният съд с определение да се произнесе по въпросите, свързани с приложението на чл. 53 от НК, когато това не е сторено с присъдата. Това становище е застъпено още[населено място] № 52 от 12.07.1984 г. по н.д. № 44/84 г. на ОСНК, а в тази връзка следва да се съобрази и П№1/81 г. – ПВС, т. 4, изм. с П №7/87г- ПВС. ВКС също е имал повод да се произнесе по повод приложимостта на чл. 304, ал.1 от НПК (отм.), сега чл. 306, ал.1 от НПК, като с ТР № 2/05 г. на ВКС по т.н.д. № 1/2005 г на ОСНК, в съобразителната му част е посочено: “Непълнотата на присъдата по изчерпателно посочените от закона материалноправни основания, включително по чл. 299, ал. 1, т. 3, предл. 2, т. 6, 8 и 9 НПК, (сега чл.301, ал.1, т.3 ,пр. 2, т. 6, 8 и 9 от НПК, бел. ВКС), поначало води до съществено нарушение на процесуалните правила. Процесуално неоправдано е отстраняването на допуснатото нарушение да се извършва чрез отмяната на присъдата по реда на обжалването или на възобновяването по чл. 359 и сл. НПК (сега чл. 419 и сл. от НПК, бел.ВКС). Това води до усложнения и значително забавяне на процеса при повторно разглеждане на делото. Ръководен от принципа за процесуална икономия и бързина, законодателят е приел разрешението по чл. 304, ал. 1 НПК (сега чл. 306, ал. 1 от НПК, бел. ВКС), като е предоставил на съда правомощието да се произнесе по тези въпроси отделно от присъдата - с определение.” Ето защо, отстраняването на процесуалното нарушение следва да се постигне по този начин, а дали са налице предпоставките, визирани в чл. 307а от НК, е друг въпрос по същество. В предвид на горните съображения и на основание чл. 354, ал.1, т.1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, Р Е Ш И : ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Главния прокурор за отмяна по реда за възобновяване на наказателните дела на влязлото в сила въззивно решение № 21а/08.05.2009 г., постановено по ВНОХД № С-81/08 г. от Софийски апелативен съд, в частта, в която е потвърдена присъдата на СГС по НОХД № С-249/07 г., издадена спрямо подсъдимата И. Г. К., за престъпленията по чл. 304б, ал.1, във вр. с чл. 26 от НК и по чл. 305а, във вр. с чл. 304 от НК. ВРЪЩА делото на Софийски градски съд за произнасяне по реда на чл. 306 от НПК. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.