Решение по т.д. №209/11 на ВКС , ТК, ІІ ро отд. 4 Р Е Ш Е Н И Е №183 гр. София, 02.11.2011 ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в открито заседание на двадесет и шести октомври две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: К. Е. Б. Б. и при участието на секретаря И. В. като изслуша докладваното от съдия Б. Б. търговско дело №209/11 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на [община], [населено място] ,област В. срещу решение № Е -96 /21.12.2010 г. по в.гр.д. № 436/10 на Видински окръжен съд , с което е отменено решение №50 от 11.06.2010 г. по гр.д. № 281/2009 г. на РС-гр.Б. и са уважени изцяло исковете на З. Р. Г. –Ч. срещу касатора за сумата от 11 000 лева, ведно със законната лихва от 28.09.2009 г. до окончателното плащане -възнаграждение по договор за изработка на инвестиционен проект сключен на 21.06.2004 г., както и за сумата от 5 645,53 лева-мораторна лихва за периода 11.01.2006 г. до 28.09.2009 г. и 330 лева-договорна неустойка . В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилност на въззивното решение, поради нарушение на материалния закон- основание за касация по чл.281 т.3 от ГПК. Твърди се, че незаконосъобразно, въззивният съд е приел, че въпросът за спазването на ЗОП от 1999 г. /отм. 2004 г./ и Наредба за възлагане на ОП под праговете определени в чл.7 , ал.1 от ЗОП/отм./ не се отразява на действителността на самия договор, чието изпълнение се претендира и е без значение за спора. Ответникът по касационната жалба не изразява становище. С определение №444 от 01.07. 2011 г. постановено по настоящото дело въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280 ал.1, т.2от ГПК по обуславящия изхода на делото правен въпрос: за действителността на договор с предмет изготвяне на инвестиционен проект за подобряване на уличната мрежа в населените места сключен от кмета на общината в противоречие с императивните разпоредби на чл. 7 от ЗОП/отм./ и Наредба за възлагане на ОП под праговете определени в чл.7 , ал.1 от ЗОП/отм./ , който е решен в противоречие с отговора в Решение №19 от 23.02.2009 г. по т.д№ 474/2008 г. на І т.о. на ВКС , постановено по реда на чл.290 от ГПК. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , след преценка на данните по делото и съобразно правомощията си по чл.290 и сл. от ГПК констатира следното: За да постанови обжалваното решение, с което отменя първоинстанционното отхвърлително решение и уважава исковете на З. Р. Г. –Ч. срещу [община], [населено място] ,област В. за сумата от 11 000 лева, ведно със законната лихва от 28.09.2009 г. до окончателното плащане -възнаграждение по договор за изработка на инвестиционен проект сключен на 21.06.2004 г., както и за сумата от 5 645,53 лева-мораторна лихва за периода 11.01.2006 г. до 28.09.2009 г. и 330 лева-договорна неустойка, въззивният съд е приел, че между Общината и частния праводател на ищцата [фирма] е валидно сключен договор за изработка на инвестиционен проект за подобряване на уличната мрежа в населените места на [община]-част „Пътна” и част „П.” в работна фаза, по силата на който [фирма] се е задължил като изпълнител да изготви проекта срещу задължението на Общината-ответник да му заплати договореното възнаграждение от 11 000 лева в 30 дневен срок от предаването на резултата от възложената работа, като в самия договор страните са предвидили неустойка за забава плащането на възнаграждението в размер на 3 на сто върху горната сума. Работата е приета с протокол от 20.06.2005 г. . С договор за цесия от 05.11.2007 г., процесното вземане за възнаграждение е прехвърлено на ищцата от страна на дружеството- изпълнител като длъжникът е редовно уведомен за това. Въззивният съд е приел, че неспазването на ЗОП от 1999 г. /отм. 2004 г./ и Наредба за възлагане на ОП под праговете определени в чл.7 , ал.1 от ЗОП/отм./ не се отразява на действителността на самия договор, чието изпълнение се претендира с иска по чл.79 от ЗЗД във връзка с чл.266 от ЗЗД и е без значение за спора. Настоящият състав на ВКС приема следното: По основателността на касационната жалба : Касационната жалба е основателна. По делото е установено от събраните пред двете инстанции по същество писмени доказателства и заключения на съдебно-счетоводната експертиза и графологическата такава следното: Между [община], [населено място] ,област В. като възложител и [фирма]-като изпълнител е сключен договор за изработка на инвестиционен проект на 21.06.2004 г., за подобряване на уличната мрежа в населените места на [община]-част „Пътна” и част „П.” в работна фаза, по силата на който [фирма] се е задължило като изпълнител да изготви проекта срещу задължението на общината-ответник да му заплати договореното възнаграждение от 11 000 лева в 30 дневен срок от предаването на резултата от възложената работа. Страните са предвидили неустойка за забава плащането на възнаграждението в размер на 3 на сто върху горната сума. Работата е приета с двустранноподписан протокол от 20.06.2005 г. като за вземането за възнаграждение на изпълнителя в договорения размер от 11 000 лева е издадена фактура № 29 от 11.01.2006 г. . Във връзка с направеното от ответната страна в първоинстанционното производство оспорване автентичността на подписа на кмета на община”Ч.” в договора, протокола и фактурата е изслушана и приета графологическа експертиза, която установява автентичността на положените подписи. С договор за цесия от 05.11.2007 г., процесното вземане за възнаграждение е прехвърлено на ищцата от страна на дружеството- изпълнител като длъжникът е редовно уведомен за това. От така изложените факти следват следните правни изводи по основателността на жалбата: Основателно е оплакването в касационната жалба за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон- незаконосъобразно, въззивният съд е приел, че въпросът за спазването на ЗОП от 1999 г. отм. 2004 г./ и Наредба за възлагане на ОП под праговете определени в чл.7 , ал.1 от ЗОП/отм./ не се отразява на действителността на самия договор, чието изпълнение се претендира с иска по чл.79 от ЗЗД и е без значение за спора. Според константната практика на ВКС: Р №19 от 23.02.2009 г. на І т.о. на ВКС , постановено по реда на чл.290 от ГПК и Р № 772 /15.08.2005 г. по гр.д. № 37/2005 г. на ІІ т.о. на ТК на ВКС, опорочената процедура съответно непровеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка води до нищожност на сключения договор с предмет –обект на обществена поръчка по чл.3 от ЗОП от 1999 г. /отм./.Настоящият състав на ВКС, ТК, ІІ т.о. смята тази практика за правилна. Съгласно чл.3, т. 3, буква „Л” от ЗОП /отм./ и чл.4 , ал.1, т.1 от същия, процесният договор за изработка на инвестиционен проект за подобряване на уличната мрежа в населените места на [община]-част „Пътна” и част „П.” в работна фаза с възложител кмета на общината следва да се сключи по предвидения от същия закон ред. С оглед стойността на самата обществена поръчка-11 000 лева, за нея, съгласно чл.7 от ЗОП/отм./ са приложими разпоредбите на Наредба за възлагане на ОП под праговете определени в чл.7 , ал.1 от ЗОП/отм. бр.84 от 27.09.2004 г. / и възложителят на ОП е следвало да открие и проведе процедурата за възлагане на малка обществена поръчка , като определи с решение и съответния кандидат класиран на първо място за изпълнител. Двете решенията, за откриване и за определяне на изпълнителя на ОП, представляват индивидуални административни актове и се явяват предпоставки за сключването на самия договор. Липсата на тези актове на възложителя, както и въобще на провеждането на процедура по възлагането води до начална нищожност на така сключения договор като противоречащ на закона, съгласно чл.26 ал.1 от ЗЗД. / така Р №19 от 23.02.2009 г.по т.д. № 474/2008 на І т.о. на ВКС , постановено по реда на чл.290 от ГПК/ . Липсата на валидно сключен договор изключва основателността на иска за заплащане на възнаграждение по него, както и на акцесорните претенции за лихва за забава и неустойка. С оглед изложеното , съдът намира, че обжалваното въззивно решение следва да се отмени, съгласно чл. 293 ал.2 от и тъй като не се налага събиране на нови доказателства , ВКС е длъжен да се произнесе по същество на спора като така предявените искове следва да бъдат отхвърлени като неоснователни. По отношение на разноските : Съгласно чл. 78 ал.3 от ГПК във връзка с чл.81 от ГПК заплатените от ответника,такси, разноски и възнаграждения за един адвокат в производствата пред трите инстанции се заплащат от ищеца съобразно отхвърлената част от исковете. Такова искане е направено от страна на пълномощника на касатора. Същите възлизат общо за трите инстанции в размер на 3 235 лева. Водим от горното ВКС, състав на второ търговско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение № Е -96 /21.12.2010 г. по в.гр.д. № 436/10 на Видински окръжен съд и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ исковете на З. Р. Г. –Ч. ЕГН: [ЕГН] от [населено място] срещу [община], [населено място] ,област В. за сумата от 11 000 лева, ведно със законната лихва от 28.09.2009 г. до окончателното плащане -възнаграждение по договор за изработка на инвестиционен проект сключен на 21.06.2004 г., както и за сумата от 5 645,53 лева-мораторна лихва за периода 11.01.2006 г. до 28.09.2009 г. и 330 лева-договорна неустойка. ОСЪЖДА З. Р. Г. –Ч. ЕГН: [ЕГН] от [населено място] да заплати на [община], [населено място] ,област В. разноските по водене на делото пред трите инстанции в общ размер на 3 235 лева. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.