Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   № 261                                    гр. София, 26 май 2010 г   В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А   Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на пети май през две хиляди и десета година, в състав:                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ                                                                       ЧЛЕНОВЕ: ИВЕТА АНАДОЛСКА                                                                                         БЛАГА ИВАНОВА    при секретаря Аврора Караджова       и в присъствието на прокурора Атанас Гебрев        изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 201 по описа за 2010 г   Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия А. В. Д., депозирана чрез защитата му, срещу нова въззивна присъда на Пазарджишки окръжен съд от 2.03.2010 г, по ВНОХД № 123/10, с която е изменена присъда № 201 от 19.05.2009 г, по НОХД № 2603/08 на Пазарджишки районен съд, като присъдата е отменена в оправдателната й част, в частта относно приложението на чл. 55 НК и относно режима на наказанието „лишаване от свобода”, и подсъдимият е признат за виновен по чл. 26, ал. 1 НК, за деянието на 14.05.2008 г, в гр. Б., с предмет, 400 лв, епизод от продължаваното престъпление, наказанието е определено, при хипотезата на чл. 54 НК, като е увеличено на една година „лишаване от свобода”, при „строг” режим, настаняване в Затвора, гр. П., а присъдата е потвърдена в останалата й част. С първоинстанционната присъда, подсъдимият е признат за виновен в това, че на 15.05.2008 г в гр. П., чрез използване на техническо средство: дебитна карта, издадена от ТБ „Инвестбанк” АД, е отнел чужда движима вещ: сумата 200 лв, собственост на И. К. С. , от владението на ТБ „ДСК” АД, гр. С., без съгласието на собственика, с намерение противозаконно да я присвои, като деянието е извършено повторно и случаят не е маловажен, с оглед на което и на основание чл. 195, ал. 1, т. 4 и 7 вр. чл. 28, ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, е осъден на три месеца „лишаване от свобода”, при „общ” режим, като е оправдан по обвинението да е действал при условията на продължавано престъпление, за деянието, извършено на 14.05.2008 г, в гр. Б., с предмет, сумата 400 лв, и за разликата до 600 лв, и, на основание чл. 68, ал. 1 НК, е приведена в изпълнение присъда, по НОХД № 2088/07 по описа на Пазарджишки районен съд, по която е наложено наказание единадесет месеца „лишаване от свобода”. В жалбата се релевират всички касационни основания, като се поставя акцент на това по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Сочи се, че подсъдимият е осъден за несъставомерно деяние и затова следва да бъде оправдан. Твърди се, че във въззивното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с правилата за събиране и оценка на доказателствата. Релевира се и довод за явна несправедливост на наложеното наказание и необходимостта индивидуализирането му, при условията на чл. 55 НК. С жалбата се правят алтернативни искания: да бъде отменен въззивният акт и подсъдимият да бъде оправдан, при условията на чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК, или делото да бъде върнато за ново разглеждане, или наказанието да бъде определено, при хипотезата на чл. 55 НК.   В съдебно заседание на настоящата инстанция защитата пледира за уважаване на жалбата. Жалбоподателят моли да бъде оправдан. Представителят на ВКП намира жалбата за неоснователна.   Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Настоящето производство е второ по ред касационно такова. С решение на ВКС № 32 от 9.02.2010 г, по н. д. № 682/09, на процесуално основание / негодност на мотивите /, е отменена въззивна присъда № 67 от 27.10.09 на ПОС, по ВНОХД № 453/09, и делото е върнато за ново разглеждане на същия съд от стадия на съдебното заседание. При новото разглеждане е постановена присъдата, предмет на настоящата касационна проверка. Не е допуснато релевираното нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, поради което не може да бъде уважено искането за отмяна на обжалвания акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция. Налице е нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Съображенията за това са следните: Дебитната карта представлява платежен инструмент по чл. 93, т. 24 НК, а който използва такъв без съгласието на титуляра, би могъл да носи наказателна отговорност по чл. 249, ал. 1 НК. Тази хипотеза обаче, в случая, не е налице, независимо от принципната възможност релевантните факти да бъдат отнесени към нея. Това е така, защото, към момента на деянието / 14-15.05.2008 г /, за съставомерността на посоченото престъпление се е изисквало настъпването на значителни имуществени вреди, каквито, по делото, липсват. От друга страна, до настоящия момент, са последвали различни редакции на чл. 249, ал. 1 НК, най-благоприятна от които е тази, действала към момента на деянието, която не третира извършеното като престъпление, и затова, съгласно чл. 2, ал. 2 НК, именно тя следва да намери приложение. В същото време, деянието не съставлява престъпление по чл. 195, ал. 1, т. 4 и 7 НК и неправилно е квалифицирано като такова. На първо място, дебитната карта не е „техническо средство” по смисъла на чл. 195, ал. 1, т. 4 НК, с помощта на което е отнето чуждото имущество. На второ място, според обвинението, инкриминираното имущество не е отнето от владението на И. К. С. , а от владението на ТБ „ДСК” АД. Не е налице и специфичният механизъм на отнемане, характерен за кражбата, при който деецът прекъсва досегашното владение върху чуждата вещ и установява свое владение, докато, в случая, механизмът на престъплението е различен: инкриминираната сума е преминала във владение на дееца чрез неправомерно използване на чужд платежен инструмент, без съгласието на титуляра. По тези съображения, материалният закон е приложен неправилно, тоест, налице е основанието по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Подсъдимият е осъден за несъставомерно деяние и затова следва да бъде оправдан, при условията на чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК. При този изход на делото е видно, че се явява безпредметно да бъде обсъждан доводът за явна несправедливост на наложеното наказание. По изложените съображения, жалбата се явява основателна и като такава следва да бъде уважена. Въззивната присъда следва да бъде отменена и подсъдимият следва да бъде оправдан поради несъставомерност на деянието.   Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК, ВКС, І НО,   Р Е Ш И:   ОТМЕНЯ въззивна присъда на Пазарджишки окръжен съд от 2.03.2010 г, по ВНОХД № 123/10 по описа на същия съд. ОПРАВДАВА подсъдимия А. В. Д. по обвинението по чл. 195, ал. 1, т. 4 и 7 вр. вр. чл. 26, ал. 1 вр. чл. 28, ал. 1 НК, за това, че за времето от 14.05.2008 г до 15.05.2008 г в гр. Б. и гр. П., при условията на продължавано престъпление, повторно, в немаловажен случай, чрез използване на техническо средство: дебитна карта, издадена от ТБ „Инвестбанк” АД, е отнел чужди движими вещи: сумата 600 лв, от владението на ТБ „ДСК” АД, гр. С., без съгласието на собственика И. К. С. , с намерение противозаконно да ги присвои. Решението не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: