Върховен касационен съд на Република България НК, ІІІ н.о. дело № 354/2014 год. Р Е Ш Е Н И Е № 179 гр.София, 10 юни 2014 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесет и втори април две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: САША РАДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА със секретар Илияна Петкова при участието на прокурора АНТОНИ ЛАКОВ изслуша докладваното от председателя (съдията) САША РАДАНОВА наказателно дело под № 354/2014 година Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Военно-апелативната прокуратура и жалби от подсъдимите И. Ч. И. и О. Н. С. /от последния- чрез защитника му/ срещу решение № 34 от 14.І.2014 год. по внохд № 30/2013 год. на Военно-апелативния съд. В протеста се възразява срещу законосъобразността на оправдаването на И. по обвинението в длъжностно присвояване в особено големи размери и осъждането му вместо това за присвояване по чл. 202,ал.2,т.1 НК,както и срещу оправдаването на С. по обвинението във военно-длъжностно престъпление,представляващо особено тежък случай,и осъждането му вместо това за длъжностно престъпление по чл. 387,ал.1 НК.Изложени са съображения,които са счетени за поддържащи тези възражения срещу правилността на въззивното решение.Иска се отмяна на решението и връщане делото на Военно-апелативния съд за ново разглеждане. Подсъдимият И. не счита,приетите за установени факти да сочат на извършени от него разпоредителни действия с поверено му имущество,и позовавайки се на касационното основание по чл. 348,ал.1,т.1 НПК иска въззивното решение да се отмени и той да бъде оправдан.Счита,че е налице и касационното основание по чл. 348,ал.1,т.2 НПК с недаването от въззивния съд на отговори на множество въпроси,поставени от защитника на И. в допълнителното писмено изложение към въззивната жалба,което изложение почти изцяло е копирано в касационната жалба.С отмяната-при всички случаи-на въззивното решение,алтернативно на оправдаването се иска ново разглеждане на делото с връщането му или на прокурора,или на първоинстанционния,или на въззивния съд. Подсъдимият С. сочи в подадената чрез защитника му жалба,че писмените доказателства безспорно установяват поверяването не на него,като началник на под. №// в /населено място/,а на началника на под. /№/ в /населено място/. на имуществото,за разпиляването на което незаконосъобразно му се търси отговорност.С този довод С. иска въззивното решение да се отмени и той да бъде оправдан. В съдебно заседание протестът и жалбите се поддържат-последните както от подсъдимите,така и от защитниците им. Процесуалният представител на конституираното в процеса като граждански ищец Министерство на отбраната иска оставяне на въззивното решение в сила. ВКС установи: С присъда № 51 от 24.ІV.2013 год. по нохд № 51/2011 год. на Плевенския военен съд И. Ч. И. е признат за виновен в това,че за времето от 1 до 10.VІІІ.2006 год. в [населено място],в длъжностното си качество на зам.-началник на намиращото се там под./№/,е присвоил 7 884 бр. от поверените в горното му качество и собствени на Министерството на отбраната месингови гилзи,калибър 85 мм, с общо тегло 28 800 кг,като присвояването е в големи размери, възлизащи на 115 056 лв.,улеснено е с престъпление по чл. 311,ал.1 НК- съставяне на официален документ,в който е удостоверено невярното обстоятелство,че на т.а. /марка/ с рег. [рег.номер на МПС] били натоварени 9 880 кг месингови отпадъци вместо действително натоварените 19 760 кг,представлващи все същите месингови гилзи- и с престъпление по чл. 387,ал.1 НК-не изпълнил вменени му с актове на Министерството на отбраната задължения-за което и на основание чл.. 202,ал.2,т.1 НК е наказан с 3 години лишаване от свобода,отложени от изтърпяване за срок от 5 години,конфискация на ½ от л.а /марка/ с рег. [рег.номер на МПС] и с лишаване за срок от 5 години от правото да заема държавна и обществена длъжност,да упражнява професия,свързана с управление на чуждо имущество и с материално-отчетническа дейност.По обвинението присвояването да е в особено големи размери и да представлява особено тежък случай,И. е оправдан.Със същата присъда О. Н. С. е признат за виновен в това,че за времето от 21.VІІІ.2006 год. до 9.ХІ.2007 год. в [населено място],в длъжностното си качество на началник на под. /№/,извършил престъпление по чл. 387,ал.1 НК като не изпълнил служебните си задължения,произтичащи от актове на Министерството на отбраната,да констатира и иска разследване на констатираната липса на горепосочената бройка месингови гилзи,довело до ощетяването на Министерството на отбраната със сумата,предмет на присвояването,за което И. И. е осъден,за което и на основание чл. 78а,ал.1 във вр. с чл. 2,ал.2 НК е освободен от наказателна отговорност и му е наложено административно наказание глоба в размер на 3 000 лв.По останалите обвинения /в длъжностно престъпление и обсебване/ С. е оправдан.В полза на Министерството на отбраната са присъдени 115 056 лв.,платими от И.. Жалбата на И. И. е основателна. Според възприетото с първоинстанционната присъда и въззивното решение обвинение,И. присвоил в горепосоченото си длъжностно качество 7 884 от поверените му месингови гилзи,калибър 85 мм,чието тегло от 28 000 кг е на стойност 115 056 лв.Присвояването не било в полза на И.,а на [фирма] със седалище в София и станало възможно при следните обстоятелства: На 12.V.2006 год. от Министерството на отбраната /МО/ било получено разпореждане /наречено „наряд”/,под. /№/ в /населено място/ да предаде на поделение /№/ в /населено място/ цялата си складова наличност от 76 558 месингови гилзи,калибър 85 мм,гилзите да се извозят до /населено място/ с транспорт на БДЖ,след което тамошното поделение да организира търг и да продаде гилзите като скрап.На 22.V. началникът на поделението в /населено място/.,разпитаният като свидетел М.М.,предложил на МО гилзите да останат в /населено място/ и оттам да се извозят от лицето,което ще спечели търга.Това негово предложение,направено писмено,разпитаният също като свидетел С.Г. резолирал със „Съгласен съм”. На 25.V. материалноотговорните /МОЛ/ за гилзите лица-Ж.Ж. от поделението в /населено място/ и Х.А. от поделението в /населено място/-изготвили два документа:един,с който А. се задължил с приетите 76 558 гилзи и друг,с който Ж. ги приел обратно за временно съхранение.Двете МОЛ подписали документите и гилзите останали в /населено място/. На 30.V. /населено място/ поделение провело закрит търг за продажбата на гилзите и на 7.VІ.2006 год. сключило договор с [фирма] със седалище в /населено място/,представлявано от П.Н.,по силата на който дружеството щяло да закупи 250 т гилзи като месингова скрап със съдържание на силиций за 998 750 лв.,която сума трябвало да преведе по сметка на МО. От 13.VІ. до 27.VІІ.,както и на 1 и на 10.VІІІ.2006 год.,всичките 76 558 гилзи-без 111 от тях,които не били със силиций,т.е. 76 447 гилзи-били извозени с камиони от поделението в /населено място/,част от тях до складовата база на [фирма] със собственик и управител Н.Ф. и седалище в /населено място/.При натоварването в /населено място/ на 1.VІІІ. не било посочено в съставения от И. в 3 екземпляра протокол № 136,че с гилзи е натоварен не само влекачът,но и ремаркето на т.а. /марка/ с рег. [рег.номер на МПС] ,което ремарке,претеглено в складовата база на [фирма],се оказало натоварено с 9 880 кг гилзи.На 10.VІІІ. пък,след като са били претеглени натоварените на влекача и ремаркето на т.а /марка/ с рег. [рег.номер на МПС] общо 19 280 кг гилзи,И. съставил протокол вместо в 3,само в 1 екземпляр,който предал на водача на камиона Т.Д..В крайна сметка претеглените в [фирма] гилзи се оказали с тегло 194 840 кг и за тях дружеството превело на [фирма] със седалище в /населено място/,собственост на същия П.Н.,представлявал на търга и [фирма],сумата от 1 160 927 лв.В тези 194 840 кг влизало и теглото от 28 800 кг на неописаните като натоварени при двата посочени по-горе курса общо 7 884 гилзи-представляващо,според съда,присвояването от обективна страна. Без да се прави връзка с присвояването е прието,че спечелилото търга дружество „име” превело на МО на три пъти общо 1 000 587 лв. /не е отбелязано,че парите са повече с 1 637 лв. от дължимите по договора 998 750 лв./ за закупени 250 460 кг /отново не е отбелязано,че количеството е с 460 кг повече от дължимите по договора 250 000 кг/ гилзи под формата на месингова скрап със силиций,а И. присвоил в полза на същото дружество неописаните на 1 и 10.VІІІ. 7 884 гилзи с тегло 28 800 кг на стойност 115 056 лв. при ед. цена за гилза съгласно договора от 3.995 лв. За да приеме,че не само от обективна,но и от субективна страна е осъществен престъпният състав на присвояване,прикрито с документно престъпление, първоинстанционният съд е приел-първоинстанционният,тъй като въззивният съд изцяло се е съгласил с него и в мотивите към решението си не е изложил каквито и да било собствени и/или различни от тези на Плевенския военен съд съображения-че И. „ги предал /гилзите-б.м./ без правно основание на...”фирма”...независимо от изпълнението на договореното количество от 250 тона” /на с.25 от мотивите към първоинстанционната присъда/,както и че „създавайки официален документ с невярно съдържание...-протокол № 136...е имал съзнателни представи,че прикрива действително предаваното вповече количество...гилзи,което преминава във владение на фирмата на...П.Н.,който пък го продава на фирма „фирма” със седалище в [населено място]” /на с.27 от мотивите към същата присъда/. Цитираното от мотивите към първоинстанционния съдебен акт не е нищо друго освен предположения,чиято недопустимост е предпоставена от пълната им доказателствена необезпеченост.Този,който е имал „съзнателни представи” за съдържанието на договора от 7.VІ.2006 год.-кой е купувач,на какво количество гилзи като месингови отпадъци със силиций и на каква цена,както и че правата и задълженията по договора не могат да се прехвърлят другиму без съгласието на другата страна-не е бил И. И.,а М. М.,началникът на поделението в /населено място/..Нито С.,като началник на поделението в /населено място/,нито И.,като негов заместник,са били юридически задължени да са наясно със съдържанието на въпросния договор,нито има доказателства фактически да са се запознали с него,нито съдът е посочил, от кои доказателствени източници е стигнал до обсъжданите предположения.За ръководството на поделението в /населено място/ е съществувало единствено задължението,следващо от цитирания наряд /№/ от 12.V.2006 год., да предаде цялата си складова наличност от месингови гилзи.Всичко останало,включително контролът върху натоварваните гилзи като тегло и получател ,е било задължение на М.М. с оглед спазването на условията по договора:натоварените гилзи да не са с тегло над 250 000 кг и да бъдат извозени до собствена или наета,но при всички случаи с документална установеност,складова база на известния на М. и посочен в договора купувач.Задължение на М. е било и даването на разрешение за отпътуване от /населено място/ поделение на вече натоварените превозни средства след получаването от М. на информация,че товарите са заплатени,но нито в мотивите към присъдата,нито в тези към въззивното решение е счетено за нужно да се обясни,какъв е механизмът на получаване на тези информация и с какво от тази информация,като количества и стойност на товарените гилзи,И. е бил запознат. Според първоинстанционния съд обвинението,предложено от прокурора относно поверяването на гилзите на И. именно в длъжностното му качество,както и относно допускането от негова страна на неправомерно извозване на същите гилзи от поделението в /населено място/ за /населено място/,се доказвали от изброените на с.28 от мотивите доказателствени източници,включително от показанията на разпитаните свидетели.Последното е чисто декларативно,тъй като ничии показания,освен тези на П.Н.,не са обсъдени,за да се види,кой свидетел и кое точно от казаното от него подкрепя приетото за доказано обвинение. Така например,обвинението-прието и от съда-се доказвало от свидетелите П.Я.,В.К.,Н.Ф.,М.Г. и Т.Д.,което е невярно.Свидетелят П.Я.-преди старши помощник-началник,а сега началник на отделението „Въоръжение и боеприпаси” в под. 48960,бивша бригада „Логистика” при МО-е заявил точно обратното на приетото за установено относно поверяването:че „имуществото,което не влиза в състава на частта”-а след получаването и изпълнението на наряд /№/ от 12.V.2006 год.,цялата складова наличност от месингови гилзи безспорно вече не е влизала „в състава на частта”,т.е. била е отчислена от под.28130 в /населено място/и зачислена на под. 18250 в /населено място/.-„може да остане /там,откъдето вече е отчислено-вм.м./ само с писмено разпореждане на Генералния щаб” /л. 372 от първ.д.,т.І/.И тъй като такова разпореждане,също безспорно,няма,нито може да се замени с резолюцията на С.Г. „Съгласен съм” / л. 375 от първ.д.,т.І/,а още по-малко с договорката между Х.А. и Ж.Ж. /”старшина някой си издава на капитан някой си...”л.372 от първ.д.,т.І/,единственото задължение на ръководството на //населено място поделение е било „да ги съхранява и нищо повече” /л.372,гърба от първ.д.,т.І/,а когато му дойде времето „да...помага с товаро-разтоварващи действия”,тъй като „няма отношение по договора /все същия свидетел на л. 374,гърба от т.І на първ.д./.Т.е. от показанията на П.Я. излиза,че спецификата на предмета,за присвояването на който И. е осъден,изобщо не допуска фигурата на т.нар. „фактически отчетник”.Свидетелят е поддържал,че юридически и фактически с това имущество,представляващо складовата наличност в /населено място/ на 76 558 гилзи,е задължен само и единствено началника на поделение 18250 в /населено място/. М.М..Показанията на Я.,подкрепени с цитирания от свидетеля акт на МО,както и обстойният анализ на различните документи,които е направил,след като не са обсъждани и след като двете предходни инстанции са приели нещо напълно различно,са налагали далеч по-голяма обоснованост от скромните няколко реда в абз.5 на с.31 от мотивите към първоинстанционната присъда,още повече че нищо от казаното до тези няколко реда не съдържа съображения, подкрепящи извода за извършено от И. длъжностно присвояване. Вмененото на И. престъпление по никакъв начин не се доказва и от гореизброените Н.Ф. и М.Г.,от Г.К. и Т.Д..Първият,управител на [фирма]-/населено място/, се е интересувал от това,да получи продадените му от [фирма] чрез [фирма] /и двете дружества представлявани от едно и също лице,спечелилият при проведеното от /населено място/ поделение закрит търг П. П.Н./ 194 840 кг гилзи като месингова скрап със силиций,за което количество е заплатил на [фирма] 1 160 927 лв.Втората,счетоводител в същото дружество,се е интересувала от точното претегляне и осчетоводяване на получените количества.Третият,съдружник на Ф.,е осигурил превозни средства за извозването на гилзите,а четвъртият,шофьор,е бил ангажиран с осъществяването на превоза.Никой от четиримата свидетели не е имал знанието,нито за някой от тях е имало значение,дали гилзите се извозват правомерно или не,че тъкмо техните показания да доказват,според съда,”обвинителната теза за неправомерно” предадените им количества /с.31 от мотивите към първоинстанционната присъда/ скрап. Не е вярно,че приетото от двете съдебни инстанции,натоварените с гилзи камиони да се освобождавали от поделението в /населено място/ „след съобщение по телефона от свидетеля ...М....,че същият /товарът-бел.м./ е платен”,се потвърждавало от М.М. /мотиви на първата инстанция на с.18/.Разпитан в проведеното на 7.ІІ.2012 год. от Плевенския военен съд,този свидетел не само нищо не си е спомнял,за да подкрепи с показанията си каквато и да било фактическа констатация на съда, но и изрично е заявил:”...не съм стъпвал в това поделение...Никога не съм се обаждал в поделението в /населено място/ да кажа да пуснат този камион” /л.166 от т.І на първ.д./. Следват показанията на свидетелите И.П.,Н.К. и В.Д.,разпитани също на 7.ІІ.2012 год.,където отново липсва всякаква информация за действията на И.,която да потвърди наличието у него на цитираните по-горе „съзнателни представи”,че върши длъжностно присвояване по приетия за установен начин и с приетата за установена цел да облагодетелства друго лице.Напротив,от показанията на К. и Д. по-скоро може да се заключи обратното,след като протоколите,в които са били индивидуализирани превозните средства и натоварените в тях гилзи,са се попълвали когато „старшините,на които се водеха гилзите,подаваха информация какво количество гилзи сме натоварили” /л.169,гърба от т.І на първ.д./,когато други са установявали „теглото като празни /и/ като натоварени” /на превозните средства/ и са давали „числата като тонаж на...И. или...К. за оформяне на документи”. /л.171 от т.І на първ.д./. На 8.ІІ.2012 год. са разпитани свидетелите Г.Д. и Ж.Ж.-първият,отговарящ за 2 склада,а вторият,за цялата складова наличност от месингови гилзи в поделението в /населено място/ с месингови гилзи.Прочитат на показанията им при липсата на анализ на казаното от двамата не позволява да се разбере,как и те са подкрепили приетото за доказано обвинение. И накрая,като поредна-но не и последна- ярка илюстрация на пълната неотносимост към доказаността на обвинението на част от свидетелските показания,макар съдилищата да са заявили обратното,се налага да се посочат показанията на Т.Д.,който последователно е поддържал,че „последните два пъти”-това са курсовете на 1 и 10.VІІІ.-„тегленето е извършено от среден на ръст набит капитан”,който „го няма” при разпита на свидетеля в проведеното на 18.ІV съдебно заседание и чието описание изобщо не отговаря,според свидетеля,на външността нито на И.,нито на С.,и двамата присъствали при разпита на Д.. Дотук изложеното налага преди всичко констатацията за значими непълноти при анализа на доказателствата,относими към престъплението,за което И. И. е осъден.Тези непълноти са допуснати още при първоинстанционното разглеждане на делото и независимо от възраженията за тяхното наличие в обстойната въззивна жалба от защитника на И.,не са отстранени от въззивния съд.Липсата на анализ,макар и на част,от доказателствата и неизлагането на съображения,защо се считат за доказващи обвинението-и осъждането-който анализ е още по-наложителен при следваща от доказателствения материал противоречива информация,винаги води до нарушаване процесуалното право на подсъдимия,в случая,да е наясно,въз основа на кои доказателства е осъден,е съществено процесуално нарушение и налага отмяната,при всички случаи,на белязания с такова нарушение съдебен акт.Новото разглеждане на делото следва да се възложи на въззивния Военно-апелативен съд,който,съобразно правомощията си може:да отстрани допуснатото в първата инстанция нарушение на чл. 305,ал.3 НПК дори и заинтересуваната страна да не го е посочила,след като нарушението е налице /чл. 314,ал.1 НПК/;при необходимост да разпита наново вече разпитаните свидетели /чл. 315 и 327,ал.3 НПК/; ако съобразно обстоятелствата,които установи,не приеме нови фактически положения /чл.316 НПК/,да изпълни задължението си по чл. 339,ал.2 НПК като посочи „основанията,поради които не приема доводите”,изложени във въззивната жалба от страната на И.. Жалбата на О. С. е допустима въпреки привидно обратното,следващо от чл. 346,т.2 НПК.Тази допустимост идва от връзката между длъжностното присвояване,за което И. е обвинен и осъден,и длъжностното престъпление,в извършването на което С. е признат за виновен,освободен е от наказателна отговорност и му е наложено административно наказание по чл. 78а НК.Независимо от допустимостта й,обаче,разглеждането сега на тази жалба е безпредметно именно поради връзката между двете обвинения и налагащия се изход от делото с ново разглеждане,при което по необходимост ще се обсъдят и възраженията,направени от страната на С. в касационната жалба. Казаното по повод жалбата на С. е относимо и за подадения касационен протест,поначало допустим,който няма как да се обсъжда след като за основателна е счетена жалбата на И.,а в протеста осъждането му не само се счита за правилно,но и за недостатъчно тежко. С оглед на дотук изложеното и на основание чл. 354,ал.3,т.2 НПК ВКС Р Е Ш И: ОТМЕНЯ ИЗЦЯЛО решение № 34 от 14.І.2014 год. по внохд № 30/2013 год. на Военно-апелативния съд И ВРЪЩА делото на същия съд ЗА НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ от друг състав и от съдебното заседание. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: