Р Е Ш Е Н И Е № 83 гр. София, 19 юни 2012 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховен касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на двадесет и втори февруари две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА АВДЕВА ЧЛЕНОВЕ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЖАНИНА НАЧЕВА при секретаря Кр. Павлова в присъствието на прокурора М. Велинова изслуша докладваното от съдия ЧОЧЕВА касационно наказателно дело № 3135 по описа за 2011 г. и за да се произнесе взе пред вид следното: Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимия Е. В. Д. против въззивно решение № 157/04.11.2011 г. на Варненския апелативен съд, постановено по ВНОХД № 313/2011 г., с което е била изменена присъда № 50/03.06.2011 г. на Варненския окръжен съд по НОХД № 424/2011 г. С тази присъда Варненският окръжен съд е признал подсъдимия Е. В. Д. за виновен в това, че в село Б., като длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – Кмет на Община Б., на неустановена дата в периода 19.12.2007 г. – 28.01.2008 г., поискал от Б. Б. дар – парична сума в големи размери – 50 000 лв., която не му се следва, за да извърши действия по служба и на 17.12.2010 г. в село Б. приел от Б. Б. сумата от 5000 лв., загдето е извършил действия по служба (на основание чл. 129 ал. 1 от ЗУТ предложил с докладна записка на Общински съвет – с. Б. да одобри ПУП – ПП за обект „Разпределителна база за експедиция, транспорт и съхранение на втечнен газ пробан-бутан в имот № 003001 в м. „Върбалака”), поради което и на основание чл. 302, т. 1 и 4, вр. чл. 301 ал. 1, пр. 1 и 2 от НК му е наложил наказание 3 години лишаване от свобода, чието изпълнение е отложил за срок от 5 години и кумулативно глоба в размер на 5000 лв., както и на основание чл. 37 ал. 1, т. 6 от НК лишаване от право да заема държавна или обществена служба за срок от 2 години. С възизвното решение и във връзка с подаден протест Варненският апелативен съд е изменил първоинстанционната присъда, като е отменил приложението на чл. 66 ал. 1 от НК и е постановил ефективно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода при общ режим в затворническо общежитие от открит тип, увеличил е глобата от 5000 лв. на 10000 лв., както и е увеличил лишаването от права от две на три години. Потвърдил е присъдата в останалата й част. В касационната жалба се изтъкват доводи, съотносими към касационните основания по чл. 348 ал. 1, т. 1 - 3 от НПК. Претендира се отмяна на въззивното решение и при условията на алтернативност оправдаване на подсъдимия, преквалификация на деянието по чл. 304б от НК, връщане на делото за ново разглеждане или прилагане на чл. 66 ал. 1 от НК. В с. з. пред ВКС подсъдимият лично и чрез защитника си поддържа направените оплаквания и искания. В последната си дума моли да бъде оправдан. Прокурорът от ВКП намира жалбата за неоснователна. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното: Касационната жалба е частично основателна. ВКС оценява като неоснователни оплакванията за допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, мотивирани с превратно тълкуване на доказателствата и липса на отговори в мотивите на конкретно наведени защитни доводи, довели до незаконосъобразно осъждане. Като цяло възраженията в жалбата по тези въпроси са твърде общи и схематични, което затруднява касационния отговор. Липсват конкретни съображения за неправилна оценъчна дейност на доказателствата при извеждане на фактите, послужили за осъждането на подсъдимия по повдигнатото му обвинение, а от друга страна видно е от мотивите на първата инстанция, преповторени и от въззивната, че в тях се съдържат убедителни съображения защо фактическата картина на деянието се приема за установена. Напълно основателно обаче е възражението за приобщаване към делото на недопустими доказателствени средства – изготвен от св. Б. частен запис чрез мобилен телефон на разговора с подсъдимия, проведен на 08.12.2010 г., коментиран от инстанциите по същество. Преди всичко следва да се поясни, че това действие е в ярък конфликт с разпоредбата на чл. 32 ал. 2 от Конституцията на Р България, съобразно която „Никой не може да бъде следен, фотографиран, филмиран, записван или подлаган на други подобни действия без негово знание или въпреки неговото изрично несъгласие освен в предвидените в закона случаи.” Тези случаи, касаещи наказателния процес, са уредени в глава ХХІV, раздел VІІІ „Специални разузнавателни средства” и в ЗСРС. Приложението им е допустима интервенция върху личното пространство на лицето, но при строга законова регламентация и затова резултатите от тях , инкорпорирани във ВДС, могат да бъдат използвани за установяване на конкретни доказателства с оглед нуждите на процеса. Повече от очевидно е, че записът, извършен с мобилния телефон на св. Б., не представлява такова доказателствено средство, което да е събрано или изготвено при условията и реда по НПК, поради което и същото е недопустимо съгласно чл. 105 ал. 2 от НПК. Доброволното предаване на картата от мобилния апарат на полицейските органи и последващото изследване на автентичността на записа по експертен път, представлява заобикаляне на стриктните правила по чл. 172 и сл. от НПК и не превръща записа в годно доказателствено средство, подлежащо на приобщаване и обсъждане в мотивите на Варненския окръжен и апелативен съд. Затова ВКС игнорира напълно изводите на двете съдебни инстанции, построени върху това недопустимо доказателствено средство. Същевременно намери, че и без него всички обстоятелства, съотносими към двете форми на изпълнително деяние по чл. 302, вр. чл. 301 от НК и очертани в мотивите, са били изяснени по надлежен процесуален начин от останалите доказателствени източници. Всъщност за това, че на 17.12.2010 г. подсъдимият Д. е приел 5000 лв. от св. Б. и е сторил това с оглед на вече изпълненото си задължение по чл. 129 ал. 1 от ЗУТ (подписал докладната записка и внесъл същата в Общински съвет – Б. с оглед одобряване на ПУП-ПП за проектираната складова база за пробан-бутан в имота на [фирма], представлявано от Б. Б.) доказателствената съвкупност като цяло е била непротиворечива. Фактът на приемане на паричната сума дори не е била оспорвана от подсъдимия, чиято позиция е била ориентирана единствено към субективна несъставомерност на деянието с оглед твърдението, че предназначението й е било за общественополезни цели, а не за негово лично облагодетелствуване. Както обаче правилно е отчетено от инстанциите по същество, в записания чрез СРС разговор от 17.12.2010 г. изобщо не е видно да е имало коментар за дарителска дейност по повод строеж на храм в село Ст. и необходимост от разплащане с работниците, нито това е било изводимо от последващото му поведение във връзка с начина на съхраняване на паричните средства, а още по-малко е било съвместимо с показанията на св. Б., вкл. при очната му ставка с подсъдимия. Поначало, без особено значение е по какъв начин подсъдимият е имал намерение да ползва паричната сума от 5000 лв., която безспорно е приел от св. Б.. Същественото е, че тя не му се следва и че е приета заради вече извършеното от него действие по служба - да внесе доклада, имащ характера на предложение за одобряване на ПУП-ПП в Общинския съвет, което е било сторено на 14.12.2010 г. Евентуалното обещание за лобиране пред общинските съветници по време на сесията на 20.12.2010 г. с оглед безпрепятственото одобряване на проекта не повлияват по-различно правно разрешение от това, че въпросните 5000 лв. са били взети заради вече свършената работа по повод изготвянето на докладната-записка по чл. 129 ал. 1 от ЗУТ. В такъв аспект е и цялостното развитие на взаимоотношенията между подсъдимия и св. Б. в периода от 08.12.2010 г. (когато го е повикал в кабинета си и му е показал проекта за докладна, а също и му е обявил, че ще я внесе в ОбС , изводимо от показанията на св. Б. и подкрепено от информацията относно изготвянето на докладната) до 17.12.2010 г. (когато е приел сумата от 5000 лв. и впоследствие същата е била намерена в касата в неговия кабинет). Не по-различно е положението и с другата форма на изпълнително деяние – че е поискал 50 000 лв. от св. Б. в периода 19.12.2007 г. – 28.01.2008 г., за да извърши действия по служба във връзка с процедурата по одобряването на ПУП-ПП за имота, собственост на [фирма]. С изключение на преекспорнираните обстоятелства за причините за забавяне на преписката по проекта (еднозначно определяни като дължащи се на поведение на Кмета, въпреки отразеното за сложност на процедурите и без да се отчита, че същият пряко не се е занимавал с преписката) достатъчно данни по този въпрос са се съдържали в показанията на Б. и разговора му с подсъдимия Д. от 17.12.2010 г., записан със СРС. При установените с допустими доказателствени средства факти, материалния закон е бил приложен правилно с осъждане на подсъдимия за престъпление по чл. 302, т. 1 и 4, вр. чл. 301 ал. 1, пр. 1 и 2 от НК. Липсва основание за преквалификация по чл. 304б от НК, тъй като търсената и получената парична сума е била за действие по служба съобразно компетентността на Кмета по чл. 129 от ЗУТ, а не за оказване на влияние върху други лица. Основателно обаче е оплакването за наличие на касационното основание по чл. 348 ал. 1, т. 3 от НПК в аспекта относно отмяната на чл. 66 ал. 1 от НК, в какъвто единствен аспект са изложените в жалбата аргументи. За да постанови ефективно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода в размер на 3 години въззивният съд е акцентирал върху „изключително високата обществена опасност на деянието – искане и получаване на подкуп от длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – Кмет на община”, упоритост на поведението му за продължителен период от време „с цел получаване на пари не следващи му се”, „..получаване на парични средства с цел облагодетелстване” С риск да бъдат повторени твърде ясни позиции, изразявани от ВКС по множество други дела във връзка със справедливостта на наказанието, следва да се припомни, че обществена опасност на деянието е взета предвид от законодателя при определяне параметрите на санкциите, а това което съдът следва да съобразява по конкретното дело е индивидуалната тежест на престъпната проява. Освен това „изключителната тежест” е недопустимо да се извежда от длъжността на дееца, след като именно това е основанието за квалифициране на деянието по по-тежко наказуем състав – по чл. чл. 302, т. 1 и 4, вр. чл. 301 ал. 1, пр. 1 и 2 от НК. Същото важи и за целта и неследващата се облага. Подкупът е користно престъпление и съставомерността му се изразява в търсене или получаване на неследваща се облага. Всъщност, по съществения въпрос, съотносим към приложението на чл. 66 ал. 1 от НК, а именно дали „за постигане целите на наказанието и преди всичко за поправянето на осъдения” е наложително той да изтърпи същото ефективно, въззивният съд не е изложил съображения. В тази връзка ВКС намира, че неоправдано са игнорирани данните за личността на Д. и направената в съгласие с тях оценка от първата инстанция, че личната му обществена опасност е ниска, а деянието се очертава като изолирана проява в живота му в светлината на дългогодишната му кариера като успешен кмет на Община Б., положил значителни усилия за възстановяването и превръщането й в модерна инфраструктурно обезпечена община, ангажирането му с редица други социални проекти, за което е спечелил уважението на своите съграждани, подкрепили го в нарочна подписка в хода на процеса. Всички тези обстоятелства, наред с данните за семейната му ангажираност, определят липсата необходимост той да бъде изолиран в затворническа среда. В този аспект отлагане изпълнението на наказанието лишаване от свобода за максимално предвидения срок, заедно с неоспореното увеличение на кумулативно наложената глоба и лишаване от права по чл. 37, т. 6 от НК, ще съдейства в пълна степен за реализиране както на личната, така и на генералната превенция. С оглед изложеното и на основание чл. 354 ал. 1, т. 3, вр. ал. 2, т. 3 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ИЗМЕНЯВА въззивно решение № 157/04.11.2011 г. на Варненския апелативен съд, постановено по ВНОХД № 313/2011 г., КАТО на основание чл. 66 ал. 1 от НК отлага изпълнението на наложеното на подсъдимия Е. В. Д. наказание от 3 години лишаване от свобода за срок от 5 (пет) години. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.