1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 512
гр. София, 24.07.2018 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на осми май през две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 1022 по описа за 2018г.
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на присъединения кредитор /въззивник във въззивното производство/ „Марина бей мениджмънт“ ЕООД, [населено място], [община] чрез процесуален представител адв. И. П. Т. срещу решение № 245 от 23.11.2017г. по в. т. дело № 820/2015г. на Апелативен съд Варна, Търговско отделение, с което е потвърдено решение № 162 от 09.10.2015г. по т. дело № 38/2015г. на Добрички окръжен съд и „Марина бей мениджмънт“ ЕООД е осъдено да заплати на „Олд тауър 7” ЕООД, [населено място], [община] сума в размер 3 705 лв. – съдебни разноски за въззивното производство. С потвърдения първоинстанционен съдебен акт е отхвърлена молбата на А. Л. К., гражданин на Руската Федерация и присъединените в хода на производството „Международна инвестиционна банка”, Руска Федерация и „Марина бей мениджмънт” ЕООД, [населено място], за откриване на производство по несъстоятелност на „Олд Тауър 7” ЕООД, [населено място], [община].
Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Поддържа становище, че въззивният съд не е разгледал презумпцията за неплатежоспособност по чл. 608, ал. 2 ТЗ, с оглед установените факти, че преди подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност длъжникът не е заявил за обявяване в Търговския регистър годишните си финансови отчети за последните три години. Излага съображения, че приемането от въззивния съдебен състав, че не е налице спиране на плащанията, е в противоречие с доказателствата по делото. Поддържа, че твърденията за недействителност на нотариалния акт от 16.02.2015г. са неотносими към финансовия и икономически анализ на длъжника и състоянието му на неплатежоспособност, съответно на свръхзадълженост. Релевира доводи, че съдът не се е съобразил със заключенията на съдебно-счетоводната експертиза, както и с установените коефициенти на финансова автономност, свръхзадлъжнялост и ликвидност.
В приложеното към касационната жалба изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът релевира доводи за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по процесуалноправни и материалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:
„1. Ако трето лице заплати парично задължение на длъжника или то е погасено въз основа на опрощаване, прихващане, делегация или някой от другите предвидени в закона облигационноправни погасителни способи, то това оборва ли презумпцията за спиране на плащанията по смисъла на чл. 608, ал. 3 ТЗ?
Следва ли началната дата на неплатежоспособността да се определя в зависимост от конкретно извършено или неизвършено плащане по вземането на определен кредитор, кое именно „спиране на плащанията” е израз на трайно и обективно състояние на неплатежоспособност и задължен ли е въззивният съд служебно да събере доказателства, чрез които да установи динамиката на ликвидността като индикатор за състоянието на неплатежоспособност?”
Касаторът поддържа, че въпросите по т. 1 са решени в противоречие с решение № 33/07.09.2010г. по т. д. № 915/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., решение № 80/08.10.2015г. по т. д. № 1565/2014г. на ВКС, ТК, І т. о., решение № 115/25.06.2010г. по т. д. № 169/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., решение № 90/20.07.2012г. по т. д. № 1152/2011г. на ВКС, ТК, І т. о., решение № 44/04.07.2012г. по т. д. № 983/2011г. на ВКС, ТК, І т. о. и решение № 202/10.01.2014г. по т. д. № 1453/2013г. на ВКС, ТК, ІІ т. о. /основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК/.
„2. Към кой момент във въззивното производство може да се поиска прилагане на презумпцията по чл. 608, ал. 2 ТЗ?
Може ли въззивният съд служебно да приложи презумпцията по чл. 608, ал. 2 ТЗ и да приеме за доказано наличието на неплатежоспособност на длъжника?”
По отношение на въпросите по т. 2 касаторът поддържа, че е налице основанието по чл. 208, ал. 1, т. 3 ГПК, предвид въведената нова презумпция със ЗИЗ на ТЗ, обн. в ДВ, бр. 105 от 2016г. - чл. 608, ал. 2 ТЗ.
„3. Може ли анализът на икономическото състояние на длъжника да се основава на бъдещи и несигурни събития, включването на прогнозен баланс, очаквани печалби и приходи, евентуално връщане на имущество в патримониума на длъжника и други несигурни юридически факти?
Платежоспособността и финансовото състояние на длъжника основава ли се на неговото реално моментно и обективно икономическо състояние?”
Касаторът релевира доводи, че въпросите по т. 3 са решени в противоречие с цитираните в т. 1 решения на ВКС /основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК/.
„4. Даването на право на отговор на молбата по чл. 625 ТЗ на длъжника съгласно чл. 131 ГПК явява ли се съществено процесуално нарушение?”
Касаторът поддържа и становище за допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 2 ГПК, тъй като е очевидно неправилно.
Ответникът „Международна инвестиционна банка”, [населено място], Руска Федерация чрез процесуални представители адв. Б. В. и адв. Н. З. и ответникът „Олд Тауър 7” ЕООД, [населено място], [община] чрез процесуален представител адв. П. С. С. оспорват касационната жалба и поддържат становище за липса на основанията по чл. 280, ал. 1 ГПК, като излагат идентични съображения, както следва: въпросите по т. 1 са въпроси по фактите и не може да бъде даден еднозначен отговор; въпросите по т. 2 относно презумпцията на чл. 608, ал. 2 ТЗ са без значение, предвид нормата на чл. 621а, т. 2 ТЗ; по отношение на въпросите по т. 3 поддържат, че в правомощията на съда е да извърши преценка съобразно всички обстоятелства по делото дали длъжникът е изпаднал във временно финансово затруднение, дали обективното му икономическо състояние позволява в определен момент и определени предвидими обстоятелства да излезе от временните неблагоприятни финансови и икономически показатели; посоченият в т. 4 въпрос не е разгледан от въззивния съд; въведените доводи за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 2 ТЗ са несъстоятелни.
Във връзка с правилността на решението посочените ответници поддържат следните съображения: презумпцията на чл. 608, ал. 3 ТЗ е оборима и в хода на исковото производство са събрани достатъчно доказателства, че дружеството не е неплатежоспособно; твърдението, че дружеството не е извършвало плащания е невярно и в противоречие със събраните доказателства; в зависимост от действителността на сделката за продажба на 86 апартамента определеният данък добавена стойност ще бъде различен и определени в тази вариантност коефициентите за ликвидност, задлъжнялост и финансова автономност ще бъдат изцяло в рамките на обичайните за инвестиционно дружество; по отношение ефекта на конвертирането на част от вземането на МИБ в капитал чрез извършването на непарична вноска в капитала на дружеството – реалният ефект от апортната вноска е ефективно намаляване на краткосрочните и дългосрочните задължения на дружеството към МИБ със 7 000 000 лв.
Касационната жалба е подадена от легитимирана страна в преклузивния едномесечен срок и е насочена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Същата отговаря на изискванията на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, доколкото в нея и изложението се съдържа твърдение за наличие на основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 ГПК и касационни основания по чл. 281 ГПК.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема следното:
Въззивният съд не е обсъдил въведеното от процесуалния представител на ищеца адв. Т. с писмените бележки във въззивното производство твърдение за наличие на предпоставките за приложение на презумпцията за неплатежоспособност по чл. 608, ал. 2 ТЗ /изм., ДВ, бр. 105/2016г./ по аргументи за неговата процесуална недопустимост поради това, че е преклудирано и е извън предметния обхват на въззивното произнасяне – позоваването на нормата на чл. 608, ал. 2 ТЗ е било процесуално допустимо до приключване на съдебното дирене пред въззивната инстанция; разширеното служебно начало в производството по несъстоятелност не дерогира ограничения обхват на въззивната проверка, установен в чл. 269 ГПК.
За да направи извод, че презумпцията за спиране на плащанията по чл. 608, ал. 3 ТЗ не е установена по делото, съдебният състав е приел въз основа на заключението на вещо лице М. П. от 19.05.2016г., че дружеството не е отчитало никакви движения по счетоводните си сметки след 28.02.2015г.; липсват категорични доказателства за спиране обслужването на публичните задължения на дружеството след тази дата; производството по изп. дело № 542/2016г. на ЧСИ С. С. с взискател С. И. Б. е прекратено с постановление от 20.02.2017г. поради пълно погасяване на задължението по него.
По отношение на задължението към основния кредитор Международна инвестиционна банка въззивната инстанция е установила, че същото произтича от сключен на 16.03.2012г. Договор за кредит 128/1 и към 01.05.2017г. е в общ размер 4 643 160,68 евро /9 081 232,95 лв./, от които 3 518 298,76 евро /6 881 194,26 лв./ - главница и 1 124 861,92 евро /2 200 038,69 лв./ - лихви. Констатирала е, че банката, в качеството й на едноличен собственик на капитала на дружеството, е увеличила двукратно капитала с непарична вноска – апорт на вземането й за начислени и дължими лихви върху главницата, след което увеличение регистрираният капитал на „Олд тауър 7“ ЕООД е в размер на 7 250 000 лв.; с Допълнително споразумение към Договора за кредит, сключено на 04.02.2016г. между МИБ и „Олд тауър 7“ ЕООД, падежът на кредита относно главницата и по-голямата част от лихвите е разсрочен до 31.12.2017г., като за сумите, които са изключени от общото разсрочване и които са с настъпил падеж до 10.03.2015г. банката е пристъпила към принудително изпълнение на обезпечения по кредита, предоставени от трети лица, а не срещу активи на дружеството. При тези факти и като е отчела сключеното на 04.02.2016г. между МИБ и „Олд тауър 7“ ЕООД Споразумение за въздържане от действия за срок до 31.12.2017г., въззивният съд е направил извод, че финансово-икономическото състояние на длъжника и твърденията за неговата неплатежоспособност, респ. свръхзадлъжнялост следва да бъдат изследвани съобразно така заявената позиция на основния негов кредитор - Международна инвестиционна банка.
Относно задължението на „Олд тауър 7” ЕООД към холандското дружество Van Horssen Projectonwikkeling BV /В. Х./ съдебният състав е приел, че с Договор за заем от 27.04.2007г. заемодателят „О. тауър лимитед“, със седалище и адрес на управление Обединено Кралство Великобритания и С. Ирландия, [населено място] е предоставил на заемателя „Олд тауър“ ЕАД, [населено място] сумата от 3 311 000 евро за закупуване на описан поземлен имот. Поради това, че въззивникът /ищец и настоящ касатор/ не е представил оригинала на договора за цесия от 30.09.2013г. между „О. тауър лимитед“, [населено място] като цедент и холандското дружество В. Х. като цесионер /за цедиране на всички права до договора за заем от 27.04.2007г./ в рамките на откритото производство по оспорването му, Апелативен съд Варна е направил извод, че по делото не е доказано наличието на твърдяното задължение.
Във въззивното решение е констатирано, че с Договор за встъпване в дълг, сключен на 25.09.2012г. между „Олд тауър“ ЕАД – длъжник и „Олд тауър 7“ ЕООД – съдлъжник, съдлъжникът е встъпил в задълженията на длъжника съгласно чл. 101 ЗЗД, като се задължил в срок от две години да заплати пълния им размер. В същото време въззивният съд е установил, че това задължение не е осчетоводено от цесионера В. Х. и че същият не е отправял претенции към „Олд тауър 7“ ЕООД във връзка с това вземане, не е предявил вземането си и към главния длъжник „Олд тауър“ ЕАД в производството по неговата несъстоятелност по т. д. № 5896/2016г. на СГС, нито вземането е посочено в счетоводния отчет на дружеството В. Х., публикуван в холандския търговски регистър.
Изводът, че задължението на „Олд тауър 7“ ЕООД към холандското дружество не е доказано, поради което следва да бъде изключено при преценката на основателността на молбата за откриване на производство по несъстоятелност, е аргументиран и с основателността на възражението на МИБ, че съгласно чл. 3.4.2 и чл. 3.4.3 от Договора за кредит от 16 март 2012г. „Олд тауър 7“ ЕООД и „Олд тауър“ ЕАД не са имали право без нейно съгласие да поемат задължения, да имат имуществени и финансови дългове и да гарантират задължения към трети лица.
Относно задължението по РА № Р– 03000815002439 – 091 – 001/12.10.2015г. на ТД на НАП – Варна, установяващ дължим ДДС в размер на 1 261 508,18 лв. за извършената продажба на 86-те апартамента по нот.акт № 113/2015г. за данъчен период м. февруари 2015г., въззивната инстанция е съобразила, че със Заповед № 604/12.04.2016г. на Директора на Дирекция ОДОП Варна производството по обжалването му е спряно до постановяване на решение по т. д. № 58/2015г. на Добрички окръжен съд поради преюдициалност на спора по това дело по отношение дължимостта на неплатения ДДС за сделката по продажбата на 86-те апартамента - задължението за плащане на ДДС би било дължимо единствено в случай, че искането за обявяване на сделката по нот. акт № 113/2015г. за недействителна бъде отхвърлено.
Относно коефициентите за ликвидност, финансова автономност и задлъжнялост на дружеството, поставени в четирите заключения на вещите лица Д., Г., П. и Банков в изключителна зависимост от връщането на 86-те апартамента в патримониума на длъжника, въззивният съд е изградил изводите си въз основа на заключението на вещо лице Б. Банков, тъй като то отразява увеличаването на капитала със 7 000 000 лв. - размера на задълженията към МИБ въз основа на получено извлечение от банката към 01.05.2017г. и доизчислени лихви от експертизата към 11.08.2017г. Съобразно дължимостта и размера на основните задължения на дружеството към основния му кредитор, холандския партньор и ТД на НАП – Варна, съдебният състав е възприел, че релевантно към спора е заключението във вариант 2 - с изключване задължението към В. Х. и подвариант 2 – без вземане от „Олд тауър“ ЕАД. В този случай коефициентът за обща ликвидност е над единица, с изключение на варианта с включено задължение по ревизионния акт, което от своя страна обаче зависи пряко от изхода на спора по т. д. № 58/2015г. на ДОС. Въззивната инстанция е определила затрудненията на дружеството като такива с временен характер по смисъла на чл. 631 ТЗ.
Допускането на касационно обжалване на въззивния съдебен акт съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК, а на основание чл. 280, ал. 2 ГПК – когато решението е очевидно неправилно. Съгласно т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Преценката за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 ГПК се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Първият, посочен в т. 1 от изложението към касационната жалба материалноправен въпрос и формулираният в т. 4 от изложението процесуалноправен въпрос са ирелевантни, тъй като не са обусловили правните изводи на въззивната инстанция. Съдебният състав не е установил плащане на парично задължение на „Олд тауър 7” ООД от трето лице, нито е приел, че са погасени задължения на длъжника чрез опрощаване, прихващане, делегация или някой от другите предвидени в закона погасителни способи. По процесуалноправния въпрос в т. 4 от изложението въззивният съд не се е произнесъл, тъй като няма оплакване във въззивната жалба относно срока за отговор на молбата по чл. 625 ТЗ. Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че посочените два правни въпроса не отговарят на основното изискване на чл. 280, ал.1 ГПК.
Посочените от касатора два процесуалноправни въпроса в т. 2 от изложението към касационната жалба са от значение за изхода на делото, тъй като са включени в предмета на спора и са обусловил правните изводи на Апелативен съд Варна. Предвид направеното изменение на чл. 608, ал. 2 ТЗ със Закона за изменение и допълнение на ТЗ /ДВ, бр. 105/30.12.2016г./, липсата на конкретна правна норма, даваща отговор на тези въпроси, и на създадена трайноустановена практика на ВКС, както и с оглед възможността за противоречивото им разрешаване, е налице основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
Материалноправните въпроси, посочени в т. 3 от изложението и вторият материалноправен въпрос, посочен в т. 1 от изложението, отговарят на основното изискване на чл. 280, ал. 1 ГПК, поради това, че са включени в предмета на делото и са обусловили правните изводи на въззивната инстанция. Съобразно правомощията на касационната инстанция и с оглед мотивите на въззивното решение, тези въпроси могат да бъдат уточнени по следния начин: Следва ли състоянието на неплатежоспособност да се определя в зависимост от конкретно извършено или неизвършено плащане по вземането на определен кредитор и кое именно „спиране на плащанията” е израз на трайно и обективно състояние на неплатежоспособност? Към кой момент и въз основа на какви критерии следва да се прецени обективното икономическо състояние, съответно състоянието на неплатежоспособност на търговското дружество? Въззивният съдебен акт следва да се допусне до касационно обжалване по така уточнените материалноправни въпроси за извършване на преценка дали същите са решени в съответствие с практиката на ВКС, обективирана в цитираните от касатора решения, постановени по реда на чл. 290 ГПК, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.
Доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 2 ГПК е неоснователен. Очевидната неправилност на въззивния съдебен акт като основание за допускане на касационно обжалване е въведена с разпоредбата на чл. 280, ал. 2, предл. последно ГПК /ДВ, бр. 87 от 2017г./. Очевидна неправилност по смисъла на посочената правна норма е налице, когато е налице видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели до постановяване на неправилен съдебен акт. Очевидно неправилен е съдебен акт, който е постановен „contra legem” до такава степен, при която законът е приложен в неговия противоположен смисъл; когато е постановен „extra legem”, т.е. съдът е решил делото въз основа на несъществуваща или отменена правна норма, както и когато въззивният акт е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. Не е налице очевидна неправилност обаче, когато въззивният акт е незаконосъобразен поради неточно прилагане и тълкуване на закона, при противоречие с практиката на ВКС, с актове на Конституционния съд или с актове на Съда на Европейския съюз, когато е налице неправилно решаване на спорни въпроси относно приложимия закон или относно действието на правните норми във времето, както и когато необосноваността на въззивния акт произтича от неправилно възприемане на фактическата обстановка, от необсъждането на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа връзка, в които случаи допускането на касационно обжалване е обусловено от предпоставките по чл. 280, ал. 1 ГПК. В случая не е налице очевидна неправилност на обжалваното решение, тъй като то не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано.
На основание чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 125 лв.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 245 от 23.11.2017г. по в. т. дело № 820/2015г. на Апелативен съд Варна, Търговско отделение.
УКАЗВА на касатора в едноседмичен срок от съобщението да представи документ за внесена държавна такса в размер 125 по сметка на ВКС на РБ съгласно чл. 18, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 24, ал. 1, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК.
След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на Второ отделение на Търговска колегия на ВКС на РБ за насрочване в открито заседание. При непредставяне на вносния документ в определения срок делото да се докладва на състава за връщане на касационната жалба и прекратяване на касационното производство.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: |