РЕШЕНИЕ № 58 гр. София, 20.08.2019 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, Първо търговско отделение, в открито заседание на 13.05.2019 г. в състав: Председател: Елеонора Чаначева Членове: Росица Божилова Васил Христакиев при секретаря Ангел Йорданов разгледа докладваното от съдията Христакиев т. д. № 1712 по описа за 2018 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 280 и сл. ГПК. С въззивното решение Софийски апелативен съд е потвърдил първоинстанционното решение на Софийски градски съд, с което е отхвърлен предявеният от [община] срещу Министерство на околната среда и водите отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 ГПК за несъществуване на вземания на държавата, установени с акт за установяване на частно държавно вземане, представляващи главница за наложени финансови корекции по договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност и лихва за забава. Решението е обжалвано от ищеца с оплаквания за неправилност и искане за отмяната му със съответните последици. Ответникът не изразява становище. Съдът, въз основа на доказателствата по делото и доводите на страните, прие следното. Въззивният съд е приел за установено, че на 12.01.2009 г. между ответника, в качеството на управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.“ и ищеца, в качеството на бенефициер, бил сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“ във връзка с за изпълнението на проект „Изграждане на канализационна мрежа и колекторна система към съществуващата ГПСОВ и водоснабдителна мрежа на [населено място]“. С решение № 32/03.10.2008 г. на кмета на общината и на основание чл. 16, ал. 8 ЗОП (отм.) била открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет осъществяването на строителния надзор в рамките на изпълнявания проект с обявен критерий за оценка на офертите е „икономически най-изгодна оферта“ при следните показатели и определяне на тяхната относителна тежест: предлагана цена - 50 точки, квалификация на участника - 30 точки, общ обем на упражнен строителен надзор - 15 точки и допълнителни предложения в интерес на възложителя - 5 точки. След разглеждане на единствената подадена оферта на 16.01.2009 г. между ищеца и подалото офертата трето лице бил сключен договор за упражняване на строителен надзор. Също във връзка с изпълнението на проекта със заповед № 38/14.01.2009г. на кмета на общината бил определен състав на екипа за управление на проекта, включващ четирима служители на общината, работещи по трудово правоотношение с нея. Въз основа на издадената заповед на същата дата били сключени и съответните договори за изработка. Съгласно длъжностните характеристики в кръга на задълженията по трудовото правоотношение на всеки от тези служители се включвало и участие в проекти, финансирани със средства на ЕС. От показанията на свид. Д. въззивният съд е установил, че през периода от м. януари 2009 г. до м. ноември 2010 г. същата е работила като част от екипа за управление на проекта въз основа на сключения договор, като всички членове на екипа изпълнявали работата по управлението на проекта извън работното си време, установено по трудовите им правоотношения. При извършена проверка от Европейската сметна палата били установени нередности, изразяващи се в: 1) двойното финансиране на разходи по управлението на проекта – във връзка със сключените със служителите на общината договори, и 2) недопустимо смесване на критериите за избор на изпълнител с критериите за оценка на офертите в процедурата за възлагане на обществена поръчка във връзка със строителния надзор. С писмо от 20.12.2013 г. ищецът бил уведомен за налагането на финансова корекция в общ размер на сумата от 183529.40 лв., състояща се от разходите за заплащане на възнаграждения по четирите договора с членовете на екипа за управление – в размер на 58640 лв. и от 25 % от реално разплатените средства по договора за строителен надзор в размер на 124889.40 лв. За плащането на посочената сума ищецът бил поканен с писмо от 13.01.2014 г. на Дирекция „Фондове на ЕС за околна среда“ при МОСВ, като срокът за доброволно изпълнение изтекъл на 29.01.2014 г. Въз основа на така установените обстоятелства въззивният съд е намерил предявения иск за неоснователен, възприемайки по реда на чл. 272 ГПК изложените от първоинстанционния съд мотиви и излагайки допълнителни мотиви. По отношение на първата от спорните нередности е приел, че допуснатото смесване на критериите за избор на изпълнител и за оценка на офертата противоречи на забраната по чл. 25, ал. 7 ЗОП (отм.), като норма, която, независимо че е влязла в сила на 01.01.2009 г. след обявяването на поръчката, но преди сключването на договора, намира приложение в конкретния случай предвид липсата на преходна разпоредба в ЗИДЗОП, която да предвижда довършване по досегашния ред на вече обявените процедури за възлагане на обществени поръчки. По отношение на втората от нередностите въззивният съд е приел, че установеното двойно финансиране на разходите за управление на проекта по четирите договора с членовете на екипа за управление е в нарушение на забраната за двойно финансиране по чл. 111 от Регламент № 1605/2002 г., като е намерил за неоснователни доводите на жалбоподателя, че договорите са сключени в съответствие с ПМС № 194/2007 г. Касационно обжалване е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за проверка на съответствието на въззивното решение с практиката на ВКС по правния въпрос относно задълженията на въззивния съд да се произнесе по доводите и възраженията на страните, като основе изводите си на приетите за установени въз основа на доказателствата по делото обстоятелства, които да подведе под приложимите към конкретната хипотеза правни норми – във връзка с решаващия правен извод на въззивния съд относно първата от наложените финансови корекции, че въведената в хода на процедурата за възлагане на обществената поръчка забрана по чл. 25, ал. 7 ЗОП (отм.) е следвало да бъде спазена от ищеца – възложител на поръчката, обоснован при несъобразяване на нормата по § 70 ЗИДЗОП, както и във връзка с отказа на въззивния съд по отношение на втората финанова корекция да приложи нормите по ПМС № 194/13.08.2007 г. По въпроса, по който е допуснато касационното обжалване, съдът прие следното. Със ЗИДЗОП (ДВ, бр. 94 от 2008 г.) е въведена новата ал. 7 на ЗОП (отм.) - в сила от 01.01.2009 г., съгласно която, когато избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, възложителите нямат право да включват като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6, а именно изискванията за икономическото и финансовото състояние на кандидата и техническите му възможности и квалификация. Съгласно § 70 ЗИДЗОП (ДВ, бр. 94 от 2008 г.) процедурите, открити с решение преди влизане на измененията в сила, т. е. преди 01.01.2009 г., както в разглеждания случай, се приключват по досегашния ред. С оглед нормата на § 70 следователно в настоящия случай установеното смесване на критерии за подбор с критерии за оценка на офертата не е в противоречие с така въведената изрична забрана по чл. 25, ал. 7 ЗОП (отм.), доколкото тази норма не се прилага към разглеждана процедура за възлагане. От това обаче не може да бъде изведен извод за допустимост на смесването на двата вида критерии до 01.01.2009 г., както се поддържа от жалбоподателя, тъй като забрана за това се извлича и от действащата до този момент императивна уредба. Съгласно чл. 25 ЗОП (отм.) в действащата към момента на обявяване на поръчката редакция одобреното с решението на възложителя обявление за обществена поръчка трябва да съдържа: 1) минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват – ал. 2, т. 6 и 2) критерия за оценка на офертите – ал. 2, т. 10. Критериите за оценка на офертите са само два: най-ниска цена или икономически най-изгодна оферта – чл. 37, ал. 1 ЗОП (отм.), във втория случай - тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други (§ 1, т. 8 ЗОП (отм.) Изрично дефиницията по § 1, т. 8 ограничава възможните показатели – елементи на критерия „икономически най-изгодна оферта“ до тези, които са „...пряко свързани с обекта на обществената поръчка...“. Следователно не могат да бъдат част от този критерий показатели, които се отнасят не до обекта на поръчката, а до субекта – изпълнител, каквито са критериите за подбор. Това разграничение ясно е проведено и в ал. 2 на чл. 25, където критериите за подбор са реквизит, различен от критериите за оценка – т. 6, респ. т. 10. Съпоставката на посочените разпоредби обосновава извода, че и в процедурите за възлагане на обществени поръчки, открити до 01.01.2009 г., е недопустимо в критерия „икономически най-изгодна оферта“ да бъдат включвани показатели, отнасящи се до самия изпълнител, т. е. критерии за подбор, доколкото същите остават извън ограничението по § 1, т. 8 ЗОП (отм.) да са свързани пряко с обекта на поръчката. Поради това, като е приел, че в разглеждания случай включването на показатели, отнасящи се до изпълнителя (квалификация на участника с тежест 30 точки и общ обем на упражнен строителен надзор с тежест 15 точки) е в нарушение на действаща забрана за смесване на критерии, въззивният съд правилно е приложил материалния закон като краен резултат. По отношение на втората от процесните нередности правилно въззивният съд е приел, че уредбата по ПМС № 194/2007 г. не обосновава извод за допустимост на двойно финансиране на разходите. Правилата по чл. 5 от постановлението допускат на членовете на екипа за управление да се изплащат възнаграждения за дейността по управлението. Това обаче не може да бъде тълкувано в смисъл, че тези възнаграждения се явяват едновременно с това и във всички случаи допустими за финансиране разходи. По смисъла на ПМС № 194/2007 г. дейността по управление на инфраструктурен проект се възлага с нарочен договор – арг. чл. 1, ал. 1 и за нея се дължи съответното възнаграждение. Предметът на този договор следва да е различен от предмета на трудовите или служебните задължения на съответния изпълнител – сключването на такъв договор би било безпредметно, ако съответният изпълнител дължи същата работа по силата на трудовото или служебното си правоотношение. Т. е. управление на конкретен инфраструктурен проект може да бъде възложен на служител на органа-бенефициер с отделен договор само когато тази дейност е извън обхвата на неговите трудови/служебни задължения. В разглеждания случай безспорно е установено съгласно представените длъжностни характеристики, че в кръга на трудовите задължения на членовете на екипа са били включени и съответните действия по управление на проекти, финансирани със средства от европейските фондове, т. е. налице е съвпадение във вида на възложената работа. Същевременно не може да се приеме, че възложената с договорите за изработка работа в количествено отношение е била различна (в повече) от аналогичната по вид работа, предмет на трудовите правоотношения, което да е налагало полагането на допълнителен труд за управлението на проекта. Поради това правилно въззивният съд е приел, че заплатените по четирите договора възнаграждения са такива, отнасящи се до работа, включена в трудовите задължения на изпълнителите, за които се дължи възнаграждение по трудовите им правоотношения, и поради това тези възнаграждения се явяват изплатени в нарушение на забраната за двойно финансиране на разходи по чл. 111 от Регламент № 1605/2002 г. Неоснователни са и доводите за неправилност на въззивното решение във връзка с въпроса за отговорността на управляващите национални органи – в контекста на поддържаната от жалбоподателя теза, че при одобряване на съответните разходи, въпреки наличието на нередности, отговорността за произтичащите от това финансови корекции следва да бъде за сметка на управляващия орган, който с одобряването на разходите приема изпълнението на договора, поради което няма право да претендира за връщане на платени суми. Преди всичко следва да се посочи, че договорът за безвъзмездна финансова помощ не е договор за изработка. Той няма за предмет задължение на бенефициера да изработи (сам или чрез други лица) нещо по възлагане от управляващия орган срещу възнаграждение, а задължението на управляващия орган, при определени условия, безвъзмездно да възстанови разходите на бенефициера, направени за постигането на резултат от обществено значение. Поради това спрямо договорите за безвъзмездна финансова помощ не се прилагат правилата относно договора за изработка, съответно одобряването на направените от бенефициера разходи от страна на управляващия орган не може да бъде приравнено на приемане на изпълнението от страна на възложителя на изработка. Що се отнася до въпроса за отговорността на управляващия орган, следва да се съобрази, че пропуските да се установят нередности, обусловени от поведението на бенефициера, не могат да санират последните. Същите по естеството си са свързани с неизпълнение на поетите с договора задължения на бенефициера и съответно обуславят отговорността му за това неизпълнение, реализирана по реда за налагане на финансови корекции. Тази отговорност се основава на уговореното в самия договор, където липсват уговорки, според които поведението на договарящия, респ. управляващия орган да има значение за нейното отпадане или намаляване. Подобна нормативна отговорност е предвидена за първи път с новата ал. 6 на чл. 10 от Методологията за определяне на финансови корекции, (ДВ, бр.93 от 2014 г.), според която в определени случаи наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициера, например, ако той се е съобразил с конкретно указание или препоръка, което впоследствие е довело до финансова корекция. Измененията на Методологията се прилагат при налагане на финансови корекции по нарушения, открити след 24.06.2014 г., а на нормата на чл. 10 ал. 6 е придадено обратно действие, считано от 01.01.2014 г., следователно са неприложими в разглеждания случай с оглед установяването на нередностите преди 01.01.2014 г. По изложените съображения не са налице въведените с касационната жалба основания за неправилност на въззивното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора ищецът няма право на разноски за касационното производство, ответникът не е поискал присъждане на такива. С тези мотиви съдът РЕШИ: Оставя в сила решение № 329/07.02.2018 г. по т. д. № 3964/2017 г. по описа на Софийски апелативен съд, 13 с-в. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: