5 Р Е Ш Е Н И Е № 53 Гр. С., 10.05.2012 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното съдебно заседание на двадесет и осми март през две хиляди и дванадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ : ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА БОНКА ЙОНКОВА при секретаря Ирена Велчева изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 920/2011 година Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] - [населено място], срещу въззивно решение № 5 от 01.02.2011 г., постановено по т. д. № 293/2010 г. на Бургаски окръжен съд, с което е обезсилено решение № 20 от 28.07.2010 г. по т. д. № 84/2009 г. на Сливенски окръжен съд за обявяване неплатежоспособността на [фирма] - [населено място], с начална дата 30.10.2006 г. и за откриване на производство по несъстоятелност на дружеството с последиците по чл.630, ал.2 ТЗ, и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Въззивното решение е допуснато до касационен контрол с определение № 780 от 12.12.2011 г. на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК. В касационната жалба са наведени оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на закона. К. поддържа, че в резултат на неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл.78 ДОПК в редакцията, обн. в ДВ бр.12/13.02.2009 г., въззивният съд е достигнал до незаконосъобразен извод, че липсата на приложено към молбата по чл.625 ТЗ уведомление до Агенцията за държавни вземания за започване на производството по несъстоятелност съставлява основание за обезсилване на първоинстанционното решение и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда по несъстоятелност. Застъпва становище, че пропускът за уведомяване на Агенцията по реда на чл.78 ДОПК не е рефлектирал върху допустимостта на решението по чл.630, ал.2 ТЗ, тъй като е отстранен ex lege преди неговото постановяване с влизане в сила на 01.01.2010 г. на новата редакция на чл.78, ал.1 ДОПК, обн. в ДВ бр.12/13.02.2009 г. Излага съображения, че настъпилото в хода на процеса законодателно изменение прави безпредметно повторното разглеждане на молбата за откриване на производство по несъстоятелност предвид практическата неизпълнимост на дадените от въззивния съд указания за уведомяване на Агенцията за държавни вземания, която след 01.01.2010 г. е престанала да съществува в правния мир. В жалбата е релевиран и довод за недопустимост на възивното решение поради липса на процесуална легитимация по чл.613а, ал.2 ТЗ на подателя на въззивната жалба - Национална агенция за приходите. Ответниците по касация [фирма] - [населено място], и Национална агенция за приходите - [населено място], не изразяват становище по касационната жалба. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания в съответствие с правомощията по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното : Производството по в. т. д. № 293/2010 г. е образувано пред Бургаски апелативен съд по въззивна жалба на Национална агенция за приходите /НАП/. Въззивният съд е разгледал жалбата, след като е преценил, че макар да не е участвала като страна в производството по т. д. № 84/2009 г. на Сливенски окръжен съд, НАП е легитимирана да обжалва решението за откриване на производство по несъстоятелност на [фирма] при предпоставките на чл.613а, ал.2 ТЗ с оглед приложения към въззивната жалба влязъл в сила данъчен ревизионен акт №[ЕИК]/11.05.2009 г. за установяване на публичноправни задължения на длъжника към държавата. За да обезсили първоинстанционното решение, Бургаски апелативен съд е приел, че решението е процесуално недопустимо като постановено при отсъствие на абсолютна положителна процесуална предпоставка за разглеждане на молбата по чл.625 ТЗ, а именно - липса на уведомление по чл.78 ДОПК във вр. с чл.628, ал.3 ТЗ до Агенцията за държавни вземания /АДВ/ за започване на производство по несъстоятелност срещу длъжника [фирма]. Въззивният съд е счел, че приложеното към молбата уведомление по чл.78 ДОПК до НАП не е достатъчно за редовността на молбата, предвид установеното в закона изискване за уведомяване и на АДВ. Преценил е като неоснователен довода на молителя [фирма], че необходимостта от уведомяване на АДВ е отпаднала след подаване на молбата по чл.625 ТЗ с влизане в сила на изменението на чл.78, ал.1 ДОПК, обн. в ДВ бр.12/13.02.2009 г. Изложил е съображения, че след като делото е образувано на 09.10.2009 г., към която дата законът е изисквал да бъде уведомена и АДВ, наред с НАП, неприлагането на задължителното уведомление до АДВ опорочава молбата по чл.625 ТЗ и води до недопустимост на решението по чл.630, ал.2 ТЗ. В съответствие с тези изводи обжалваното решение е обезсилено и делото е върнато на Сливенски окръжен съд с указания за ново разглеждане на молбата за откриване на производство по несъстоятелност след поправяне на нередовността й по чл.78 ДОПК във вр. с чл.628, ал.3 ТЗ. Касационното обжалване е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК поради отклонение на въззивното решение от задължителната практика на ВКС в т.4 от Тълкувателно решение № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС при разрешаване на релевантния за изхода на делото процесуалноправен въпрос, свързан с правомощията на въззивната инстанция в случай на констатирана във въззивното производство нередовност на молбата по чл.625 ТЗ, изразяваща се в неизпълнение на особеното изискване на чл.628, ал.3 ТЗ за представяне на уведомление до АДВ по чл.78, ал.1 ДОПК /в редакцията преди изменението от ДВ бр.12/13.02.2009 г./ за започване на производството по несъстоятелност. По въпроса, обусловил допускане на касационното обжалване : Изискванията към формата и съдържанието на молбата за откриване на производство по несъстоятелност са уредени в специалната разпоредба на чл.628 ТЗ. Съгласно чл.628, ал.3 ТЗ, за да е редовна, молбата трябва да е придружена от доказателства за уведомяване на АДВ и НАП, а след изменението на чл.78, ал.1 ДОПК, обн. в ДВ бр.12/13.02.2009 г., в сила от 01.01.2010 г., само на НАП, за започване на производството по несъстоятелност срещу конкретния длъжник. Прилагането на доказателства за извършено уведомяване по реда на 78, ал.1 ДОПК е абсолютна положителна процесуална предпоставка за разглеждане на молбата по чл.625 ТЗ, съответно чл.626 ТЗ, и за образуване на делото по несъстоятелност - чл.78, ал.2 ДОПК. Съдът по несъстоятелност е длъжен да следи служебно за представяне на посочените в чл.628, ал.3 ТЗ във вр. с чл.78, ал.1 ДОПК доказателства, тъй като наличието им е от значение за допустимостта на производството по несъстоятелност и на решенията по чл.630 ТЗ и чл.632 ТЗ. Аналогично задължение има и въззивният съд, сезиран с въззивна жалба срещу решението по чл.630 ТЗ, съответно чл.632 ТЗ. В случай, че пропускът за прилагане на уведомление по чл.78 ДОПК се констатира за пръв път във въззивното производство, въззивният съд е длъжен да процедира според указанията в т.4 от Тълкувателно решение № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС, които не са изгубили сила и при действието на ГПК от 2007 г. поради принципно непроменения характер на правомощията на въззивната инстанция като втора инстанция по съществото на правния спор. В изпълнение на посочените указания въззивният съд следва да предостави на молителя възможност да поправи нередовността на молбата за откриване на производство по несъстоятелност чрез представяне на липсващото уведомление по чл.78 ДОПК и в зависимост от процесуалното поведение на молителя да се произнесе с решение по съществото на въззивната жалба - ако бъде представено уведомлението, или с решение за обезсилване на първоинстанционния акт и за прекратяване на производството по несъстоятелност - ако не бъде отстранен порокът по чл.628, ал.3 ТЗ във вр. с чл.78 ДОПК. По основателността на касационната жалба : Неоснователно е оплакването на касатора за недопустимост на въззивното решение поради отсъствие на процесуална легитимация в полза на НАП да обжалва решението за откриване на производство по несъстоятелност на [фирма]. С разпоредбата на чл.613а, ал.2 ТЗ законодателят е признал право на трети лица, които не са участвали в производството за разглеждане на молбата по чл.625 ТЗ, но имат вземане към длъжника, произтичащо от влязъл в сила акт за установяване на публичноправни задължения, да обжалват решенията по чл.630 и чл.632 ТЗ. Независимо, че не е участвала като страна в първоинстанционното производство, НАП е легитимирана да обжалва постановеното от Сливенски окръжен съд решение по чл.630 ТЗ при условията на чл.613а, ал.2 ТЗ с оглед представения с въззивната жалба данъчен ревизионен акт за установяване на публичноправни задължения на [фирма] към държавата. Актът е влязъл в сила, доколкото е връчен на длъжника на 13.05.2009 г. и няма данни да е обжалван, поради което легитимира НАП като носител на правото на жалба по чл.613а, ал.2 ТЗ. Въззивното решение е допустимо, но неправилно. Молбата на кредитора [фирма] за откриване на производство по несъстоятелност на [фирма] е подадена в Сливенски окръжен съд на 09.10.2009 г. и е придружена с уведомление от 05.10.2009 г. по чл.78 ДОПК до НАП за започване на производството по несъстоятелност. Безспорно е между страните, че до приключване на производството пред първата инстанция молителят не е представил уведомление по чл.78 ДОПК до АДВ, както и че съдът по несъстоятелност се е произнесъл с решение по чл.630 ТЗ на 28.07.2010 г., без да изиска прилагане на такова уведомление. Правилно е становището на Бургаски апелативен съд, че отсъствието на уведомление по чл.78, ал.1 ДОПК съставлява нередовност на молбата по чл.625 ТЗ и опорочава процесуалната допустимост на постановеното по повод на нея решение. Неправилен обаче е изводът, че в конкретния случай липсата на уведомление до АДВ е довела до недопустимост на обжалваното първоинстанционно решение и налага неговото обезсилване с цел повторно разглеждане на молбата за откриване на производство по несъстоятелност. Пропускът за представяне на уведомление до АДВ е недостатък на молбата, който е подлежал на отстраняване във въззивното производство съобразно указанията в т.4 от Тълкувателно решение № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС. След като е счел уведомлението за необходимо, въззивният съдебен състав е бил длъжен да предостави на молителя възможност за неговото представяне, преди да обезсили решението по чл.630 ТЗ по съображения, изведени от чл.628, ал.3 ТЗ във вр. с чл.78 ДОПК. Същевременно преценката на въззивния съд, че липсващото уведомление до АДВ е от значение за допустимостта на решението и на самото производство по несъстоятелност, е лишена от опора в закона предвид настъпилото още в хода на първоинстанционното производство законодателно изменение на разпоредбата на чл.78, ал.1 ДОПК, обн. в ДВ бр.12/13.02.2009 г., с което е отпаднало изискването за уведомяване на АДВ за започване на производство по несъстоятелност. Изменението на чл.78, ал.1 ДОПК е влязло в сила на 01.01.2010 г. - преди приключване на устните състезания пред Сливенски окръжен съд, в който момент ex lege е отстранено несъответствието на молбата по чл.625 ТЗ с особеното изискване на чл.628, ал.3 ТЗ във вр. с чл.78 ДОПК. Решението по чл.630 ТЗ е постановено на 28.07.2010 г., към който момент е действала новата редакция на чл.78, ал.1 ДОПК, и не е недопустимо, тъй като предвидената в чл.628, ал.3 ТЗ абсолютна положителна процесуална предпоставка за разглеждане на молбата по чл.625 ТЗ е премахната по законодателен път значително време преди произнасянето на съда по несъстоятелност. Основателен е доводът на касатора, че обезсилването на първоинстанционното решение е не само неправилно, а и безпредметно, доколкото при действието на чл.78, ал.1 ДОПК в редакцията след изменението от ДВ бр.12/2009 г. уведомяването на АДВ по реда на чл.78 ДОПК е практически невъзможно поради несъществуването на АДВ като правен субект. Като е обезсилил процесуално допустимото първоинстанционно решение, вместо да разгледа по същество подадената от НАП въззивна жалба, Бургаски апелативен съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени на основание чл.293, ал.2 ГПК, а делото да се върне на въззивния съд за ново разглеждане от друг негов състав. Разноски не са претендирани от касатора, но и не следва да се присъждат с оглед изхода на касационното производство и правилото на чл.294, ал.2 ГПК. Мотивиран от горното и на основание чл.293, ал.2 във вр. с ал.3 ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 5 от 01.02.2011 г., постановено по т. д. № 293/2010 г. на Бургаски апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Бургаски апелативен съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :