3 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 810 С. 17.10.2011 година Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на четиринадесети октомври две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА при секретар и с участието на прокурора изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева ч. т. дело № 650/ 2011 год. Производството е по чл. 274 ал. 3 ГПК, образувано по частна жалба на В. П. В. - от [населено място] срещу Определение № 302 от 2011 г. по ч.т.д. №298/ 2011 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено Определение № 237 от 11.ІV.2011 г. по т.д. № 122/ 2009 г. на Силистренски окръжен съд, с което е прекратено производството по делото, с оплакване, че е неправилно. Жалбоподателят излага, че първоинстанционният съд не е прекратил делото поради отказ от иска, който той е оттеглил в о.з. на 6.ІV.2011 г., когато съдът е докладвал Молбата му от 28.Х.2009 г., съдържаща отказ от иска, а въззивният съд е потвърдил определението за прекратяване на първоинстанционното производство на това основание. В Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване поддържа, че са налице материалноправни въпроси от значение за точното прилагане на правото и за развитие на правото - от кой момент настъпва десезиращия ефект на отказа от иск - от получаването на молбата от съда или от определението, с което се прекратява производството по делото и ако преди да се произнесе съдът по молбата, страната оттегли волеизявлението за отказ от иска и съдът прекрати делото на друго основание, допустимо ли е въззивният съд да се произнася по отказа. Иска да се допусне касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Ответникът по частната жалба [фирма] - [населено място] по съображения, изложени в писмен Отговор, оспорва основателността на искането за допускане на касационно обжалване, оспорва и частната жалба по същество. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение намира, че определението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд, съгласно чл. 274 ал. 3 т. 1 ГПК, тъй като е въззивно и с него е потвърдено първоинстанционно определение, с което е прекратено производството по делото. С обжалваното определение е потвърдено определението, с което е прекратено производството по делото по иск по чл. 74 ТЗ поради липса у ищеца на активна легитимация за предявяване на иска, като въззивният съд е изложил съображения, че е налице направен от ищеца отказ от иска, който е неоттегляем. Изложените от частния жалбоподател правни въпроси, разрешени по делото: може ли съдът да прекрати производството по делото на основание отказ от иска, който е оттеглен преди произнасяне по молбата, съдържаща волеизявление за отказ и как следва да процедира въззивната инстанция, когато е сезирана с частна жалба срещу определение за прекратяване на производството по делото, са релевантни за спора, тъй като от решаването им зависи изходът на делото. По въпроса за отказа от иска, има установена съдебна практика, както по приложението на чл. 119 ал. 2 ГПК (отм.) - Опр.№299/3.VІІ.2007 г. по ч.т.д. №205/2007 г. на ВКС, така и по приложението на чл. 233 ГПК - Опр.№108/2.ІІІ.2010 г. по ч.гр.д. №7/ 2010 г., Опр.№114/26.І.2011 г. по ч.т.д.№ 898/2010 г., двете на ВКС и др., поради което е неоснователно искането за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Тази практика е в смисъл, че отказът от иска е неоттегляем, след като съдът се е произнесъл по отказа. За да прекрати производството по делото поради отказ от иска, съдът трябва да е сезиран с валидно волеизявление за отказ - отказът да е предприет от ищеца, а когато е от повереник, последният да има изрично пълномощно, и да е адресиран до съда, който проверява фактическия състав на отказа и прогласява с определение прекратяване на делото, ако отказът от иска е налице. Когато ищецът е оттеглил волеизявлението за отказ от иска, преди съдът да се произнесе по направеното искане, няма налице валидно волеизявление и съдът не може да прекрати делото. Направеният в Молбата на ищеца от 28.Х.2009 г. отказ от иска, не е възприет от първоинстанционния съд като основание за прекратяване на делото, когато в съдебно заседание на 6.ІV.2011 г. съдът е следвало да съобрази налице ли е волеизявление за отказ от иска. Поради изложеното основателно е искането за допускане на касационно обжалване по този въпрос на основание чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК. Въззивният съд се е произнесъл в противоречие с посочената съдебна практика, поради което обжалваното определение като неправилно следва да се отмени и вместо него - да се постанови друго по правилността на първоинстанционното определение за прекратяване на производството по делото. За да приеме, че ищецът няма активна процесуална легитимация от предявения иск по чл. 74 ТЗ за отмяна решение на ОС на [фирма], взето на 6.VІІ.2009 г., първоинстанционният съд е посочил, че ищецът е загубил по време на делото с оглед данните по т.д.№ 178/2009 г. на СОС, качеството съдружник, поради което е отпаднал правният му интерес от търсената защита. Въззивният съд вместо да отмени първоинстанционното определение, не се е занимал с въпроса за активната легитимация на ищеца, а е потвърдил определението на друго основание. Определението е неправилно. Съгласно задължителната съдебна практика, съдържаща се в Р.№128/19.ІІ2009 г. по т.д.№ 269/2009 г. на ВКС и Р.№46/22.І.2010 г. по т.д. № 500/2009 г. на ВКС, постановени на основание чл. 290 ГПК, за да е налице активна процесуална легитимация за предявяване на иска по чл.74 ТЗ от съдружник за отмяна на решение на ОС на О., ищецът трябва да има качеството съдружник към датата на провеждане на ОС, чиито решения иска да бъдат отменени и ищецът е лишен от право на иск, ако е изгубил това качество преди провеждане на ОС, като прекратяването на членството на друго основание, извършено по време на делото, няма за последица загуба на активната легитимация на ищеца и недопустимост на иска. По изложените съображения обжалваното определение следва да се отмени и вместо него - да се постанови друго, с което се отмени първоинстанционното определение и делото се върне за разглеждане на предявения иск. Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение О П Р Е Д Е Л И: ОТМЕНЯ Определение № 302 от 2011 г. по ч.т.д. № 298/ 2011 г. на Варненски апелативен съд и Определение № 237 от 11.ІV.2011 г. по т.д. № 122/ 2009 г. на Силистренски окръжен съд. ВРЪЩА делото на Силистренски окръжен съд за разглеждане на иска по чл. 74 ТЗ. Определението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: