Р Е Ш Е Н И Е № 220 гр. София, 18 декември 2018 г. Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на двадесет и девети октомври през две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ СПАС ИВАНЧЕВ при секретар МИРА Недева, при становището на прокурора Мария Михайлова, изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 521 по описа за 2018г. Производството по реда на чл.346 т.1 от НПК е образувано по касационна жалба на осъден подсъдим срещу въззивна присъда № 4/09.02.2018г. на Софийски апелативен съд,2-ри въззивен състав, по ВНОХД № 569/2017г. В жалбата на подс.П. се поддържат наличие и на трите касационни основания. Иска се отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция, алтернативно се иска приложение на закон за по-леко наказуемо престъпление. В допълнение към касационната жалба защитата посочва възприето от съдебния състав увреждане на аортата на пострадалата Н. след непремерен натиск и забавяне след установяване наличие на кръвоизлив към преминаване към универсална операция. Защитата сочи, че както в тройната СМЕ, така и в допълнителната такава (извършена от експерта В.), се дава отговор, че действията на оператора са правилни и това е най-бързия и лесен начин да се установи увредата и да се предприемат действия за спиране на кръвотечението. Защитата настоява, че подс.П. не е забавил своите действия и е извършил всичко необходимо за бързо спиране на кръвозагубата. Посочва се също така, че нито едно от вещите лица не можело да определи какъв трябва да бъде натиска, тъй като липсва какъвто и да било стандарт или друг нормативен документ. Според защитата неправилно съдилищата са коментирали Наредба № 3/27.01.2015г. за утвърдените общи медицински стандарти по неврохирургия, гръдна хирургия, кардиохирургия, съдова хирургия, детска хирургия и лицево-челюстна хирургия, тъй като тя не била в сила към датата на инкриминираното деяние. Неправилно според защитата били игнорирани доводи относно Наредба № 10/2010г., отменена с решение на ВАС от 2014г., като не следва да се приеме, че след като е действала към момента, е възможно да се правят негативни изводи във вреда на подсъдимия. Защитата отбелязва, че важният въпрос, който е тълкуван едностранно във вреда на подсъдимия, бил преминаването към конвенционален метод на операция и дали той е бил своевременен, както и кой е критерият за това. Посочва се, че такъв отговор няма в нито една от приетите по делото експертизи. Дава се акцент и на обстоятелството, че делото е върнато с решение № 23/2017г. на ВКС,1-во н.о., в изпълнение на което е назначена експертиза, със задача да отговори дали е била настъпила мозъчна смърт на пострадалата след нараняването на кръвоносния съд, преминаване към конверсия, зашиване на лезията и изваждане на пациентката от операционната зала. Според защитата, по тази експертиза, назначена от въззивната инстанция, бил получен отговор, че от наличните писмени документи, както и от досегашните СМЕ, не може да се направи извод за наличие на мозъчна смърт към този момент. При отговорите си експертите били категорични, че данни за мозъчна смърт не са налице. Оспорват се мотивите на въззивната инстанция, че не само наличието на мозъчна смърт при пострадалото лице е основание да не се приложи нормата на чл.123, ал.4 от НК, а помощта трябвало обективно и субективно да бъде насочена към спасяване живота и здравето на пострадалия. Защитата оспорва изцяло обратното твърдение, като според нея подсъдимия е сторил всичко зависещо от него за спиране на кръвозагубата до идването на специалисти по съдова хирургия, като тяхната ревизия не е констатирала грешки и грешни действия от страна на оператора, който не е съдов хирург. Твърди се, че масивната кръвозагуба е била преодоляна и изводите на стр.31 от съдебния акт били опит за мотивиране на изложените доводи. Оспорва се също така позоваване на свидетелски показания и приемането им като експертно становище (св.П.), с твърдение, че това е в противоречие с правилата на НПК. Частните обвинители А. Я. и А. Н., лично и като законен представител на Е. Н., се явяват лично и се представляват от повереник, който пледира да се остави в сила присъдата, съответно без уважение подадената касационна жалба. Поддържа изводите на въззивната инстанция, че е приложим основния състав на престъплението, в което е обвинен подсъдимия, тъй като е забавено решението за преминаване към конвенционален метод на операция. Вследствие на това се е стигнало до необратими промени във вътрешните органи на пострадалата, довели до леталния изход. Според повереника, деянието било усложнено по отношение на фактите- от една страна има непрецизиран натиск при използване на медицинското изделия, така и забавяне на решението за преминаване към посочения метод на операция. Действията, извършени в периода на това забавяне, според повереника, не можели да бъдат възприети като действие по оказване на помощ. Деянието включвало във фактите от състава както проникването, така и действията по забавянето. Според петорната съдебномедицинска експертиза по писмени данни при това нараняване на аортата необратими промени в организма настъпват за период от 3 до 5 минути. Експертите в с.з. от 10.03.2015г. посочили тежка мозъчна исхемия, която предопределя по-нататъшния изход от лечението – т.е.каквито и да бъдат проведените мероприятия, след изтичането на този период при обилното кръвотечение просто нямало какво да се направи. Според повереника смъртта е следствие масирана кръвозагуба, като по делото било доказано,че тя не е овладяна. Реанимационните мероприятия не са дали резултат поради вече настъпилите трайни, необратими и тежки промени във вътрешните органи, причинени от острия кръвоизлив, който от своя страна е резултат от неправилния натиск с медицинското изделие. В резултат на тази увреда според повереника реанимационните мероприятия са били абсолютно безполезни, причината за смъртта е в резултат само на действията на подсъдимия. Поддържа, че с използваната квалификация е спазен материалния закон и моли да се остави без уважение касационната жалба. Частните обвинители Н. и Я. в лична защита поддържат становището на повереника си. Частният обвинител А. О. Н. се явява лично, представлява се от повереник, който поддържа становището на повереника на предишните частни обвинители. Моли да се остави без уважение касационната жалба на подсъдимия и твърди, че е правилна приетата по делото квалификация за извършено деяние по чл.123, ал.1 от НК. Иска постановената присъда да бъде оставена в сила. Частният обвинител Н. в лична защита поддържа становището на поверениците. Подсъдимият П., редовно призован, не се явява. Представлява се от защитник, който поддържа касационната жалба. Позовава се на избирателно възприемане на отговорите на експертите по назначената съдебномедицинска експертиза и обосноваване на неправилни изводи на основата на останалия доказателствен материал. Поддържа искането си за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане, алтернативно поддържа искането си за приложението на по-благоприятна квалификация на деянието по НК. Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл.347 ал.1 от НПК, установи следното: По делото е постановена първоначална присъда на Софийски градски съд, 2-ри състав, но.о., от 14.10.20158г. по НОХД № 598/2017г., с която подс.В. Р. П. е осъден за деяние по чл.123, ал.4, вр.ал.1 от НК е осъден на една година лишаване от свобода, отложено по реда на чл.66 от НК за срок от 3 години. Подс.П. е лишен от право да упражнява лекарска професия за срок от 1 година, като са му възложени и разноските по делото. От присъдата на съда от първата инстанция е останал недоволен както прокурорът, така и частните обвинители, които са поискали приложението на основния състав по чл.123, ал.1 от НК и увеличаване на наложеното наказание. Подсъдимият също е обжалвал първоинстанционната присъда с искане за оправдаване. По тези протест и жалби с въззивно решение № 392/18.10.2016г. по ВНОХД № 507/2016г. първоинстанционната присъда е изменена, като е увеличено от една на четири години лишаване от право подсъдимият да упражнява лекарската професия, като въззивната инстанция се е произнесла и по направените разноски. В останалата част атакуваната присъда е била потвърдена. От въззивното решение са останали недоволни всички страни, като с протест е поискано отмяна на приложението на привилегированият състав на чл.123,ал.4 от НК поради нарушение на материалния закон. С жалба на частните обвинители е била изявена претенция за нарушение на материалния закон и относно справедливостта на наложеното наказание. В жалбата на подсъдимия също има позоваване на нарушение на материалния закон, както и на процесуалните правила. Като цяло е поискано отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане, а от подсъдимия – и оправдаване като един от алтернативните варианти. С решение № 23/12.05.2017г. по к.д.№ 1361/2017г. първото по ред въззивно решение е отменено и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция от стадия на съдебното заседание по чл.327 от НПК. Предходната касационна инстанция е взела отношение по направените възражения относно принципа „ne bis in idem“ и с изложените от нея съображения е приела, че този принцип не е нарушен. Повторно този довод не е въведен в настоящата касационна жалба, а освен това становището на предходния касационен съдебен състав не е пререшаемо от равна по степен съдебна инстанция. При първото касационно разглеждане са отхвърлени отделни доводи и възражения за начина на формулиране на обвинението и оттам – за допуснати процесуални нарушения в този смисъл. Отхвърлени са възраженията за наличието на технически дефект в медицинското изделие, като е посочено, че дори и наличието на повреда не е освобождавала подсъдимия да действа с премерен натиск върху изделието за еднократна употреба. Касационната инстанция е посочила, че този натиск е следвало да бъде по-слаб, сравнимо с изделието за многократна употреба, още повече, че е бил осъществен поетапен разрез на слоевете на кожата чрез скалпел. Отхвърлени са и възраженията относно възможността липсата на контрол върху натиска да се дължи на диагностицирания мозъчен тумор у подсъдимия. Предходният касационен състав е приел, че са останали неизяснени обстоятелства, като на първо място е посочено, че по експертен път трябва да се установи дали към момента на предприемане на действия по зашиване на лезията от страна на оператора (подс.П.), пострадалата се е намирала в т.н.“мозъчна смърт“ и който процес като необратим е изключвал извода за необходимост на действията по спасяване. Дал е задължителни указания относно установяване дали е настъпила мозъчна смърт ( трайно и необратимо спиране на всички функции на главния мозък) и към кой момент се е случило това, като призовал въззивната инстанция да използва допълнителен разпит на експертите или пък да назначи допълнителна или повторна съдебномедицинска експертиза със задача да отговори именно на тези въпроси. Принципното становище на настоящия касационен състав с оглед и на разпоредбата на чл.355 от НПК е, че не е възможно преразглеждане на вече веднъж решените въпроси по възведените касационни основания, свързани с прилагането на закона и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Законът допуска подобна ревизия само в случай на установяване на други фактически положения. Контролираната съдебна инстанция е провела съдебното следствие, като в изпълнение на указанията на касационната инстанция е назначена комплексна и четворна съдебномедицинска експертиза, без да се определи вида й по смисъла на чл.153 от НПК. Заключението й е, че при пострадалата няма настъпила същинска мозъчна смърт, тъй като тя е имала мозъчно кръвообращение. То е потвърдено от експертите в съдебното заседание по приемането на заключението. Даденото от тях обяснение е, че състоянието на пострадалата е започване на изпадане във клинична смърт. Това е състояние, при което има обратимо възстановяване на мозъчна и сърдечна дейност. В зависимост от времето, през което мозъкът страда от недостига на кислород- хипоксия, тази обратимост може да се превърне в необратимост (експ.Т.,л.5,трети абзац от съд.заседание на 30.01.2017г., л.123 от въззивното съдебно производство). Съдът е приел, че причината за смъртта са били действията на подс.П. при извършване на първата по време операция с употребата на троакар за еднократна употреба – чрез непрецизиране на натиска при въвеждането му, в резултат на което е настъпила лезия на коремната аорта, довело до масивна кръвозагуба, подпомогната и от забавяне на преминаване към конвенционален тип операция чрез средищна лапаратомия. Ползвал е заключението на назначената по време на второто въззивно съдебно следствие съдебномедицинска експертиза, като е посочено, че нарушаването на целостта на коремната аорта, „най-вероятно в съчетание“ с лявата обща илиачна артерия, при пострадалата е довело до масивна кръвозагуба от 2000мл.,вследствие на което последвал и тежък хеморагичен шок. Според съда тази кръвозагуба я е имало още при първоначалното констатиране на лезията. Експертите от назначената по време на съдебното следствие при повторното разглеждане на делото във въззивната инстанция са били конкретни при отговора на втори поставен въпрос – при наличната масивна кръвозагуба, в голям обем и развила се в кратък срок, прекият резултат е тъканна хипоксия (кислородно гладуване), която води до тежки, невъзвратими промени във вътрешните органи, като най-уязвимите са мозъчната тъкан и сърдечния мускул. Това е възприето и от съдебната инстанция по същество, която се позовава на експертите, за да приеме, че именно поради необратимия процес към настъпване на клинична смърт проведените реанимационни мероприятия, извършени в пълен обем, не са могли да дадат резултат. Посочила е, че съобразно разясненията на експерта Т., на мозъчната клетка е достатъчно да страда от 4 до 5 минути от недостиг на кислород, за да загине. Само реанимационните мероприятия са допринесли за запазване жизнеността на органната система на пострадалата, поради извършените многобройни вливания в кръвоносната система. Касационната инстанция намира, че изводите на въззивната инстанция са правилни и ги споделя. Действително експертите са посочили, че преминаването към конверсия след изясняване на съществото на инцидента- „лезия на съда“, е станало сравнително бързо и в максимален обем, с включване и на съдови хирурзи. Тоест от този момент действията на подс.П. са били своевременни и адекватни, особено що се отнася до осъществената помощ и от други лица, в случая съдовите хирурзи. Подс.П. обаче е закъснял с решението си за преминаване към конверсия, той е бил задължен да премине към нея веднага щом е установено наличието на „ясна кръв“, сигурен симптом за засягане на кръвоносен съд с артериално налягане. Вместо това той е загубил време, значително повече от 4-5 минути, за да установи безспорното – засягането на артериален кръвоносен съд, докато е ползвал лапароскоп за вътрешен оглед, вкарал е втори троакар за нов оглед отвътре на коремната кухина, при което отново не е добил представа за мястото на нараняването. След вземане на решението за преминаване към конверсия вече е имало голяма кръвозагуба, която дефинира горните изводи и прави последващите действия на подс.П. обективно безполезни – необратимите увреди са настъпили и само реанимационните мероприятия са поддържали жизнените показатели на пострадалата до момента, в който и това е станало невъзможно. Разбира се, неговото поведение следва да се цени през призмата на смекчаващите отговорността обстоятелства. След допускането на двете грешки, които се оказват и фатални, понеже са непреодолими и непоправими, той се е опитал да помогне на пострадалата, завършвайки първоначално предвидената операция и зашивайки причинената от него лезия. Макар обективно да не са можели да постигнат търсения ефект- спасяването на пострадалата, положените усилия следва да бъдат ценени в положителен аспект. Подобно обстоятелство не е отчетено изрично от въззивната инстанция, но определянето на наказанието при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства иманентно включва и него. Може да се заключи, че така определеното наказание не е явно несправедливо, тъй като няма очевидно несъответствие с обществената опасност на деянието и на дееца, при налагането му към предвидения минимум е определен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства, поради което изводи в обратна насока не се налагат. Повече снизходителност не е възможна, доколкото отегчаващите отговорността обстоятелства, така, както са посочени от въззивната инстанция, не могат да бъдат игнорирани и те са в основата на това, да не се наложи наказание на минимума. По тези причини съдът счете, че касационната жалба, ангажирала всички касационни основания, се явява неоснователна. Водим от изложеното, на основание чл.354, ал.1-ва, т.1-ва от НПК Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ в сила въззивна присъда № 4/09.02.2018г. на Софийски апелативен съд, 2-ри въззивен състав, по ВНОХД № 569/2017г. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: ОСОБЕНО МНЕНИЕ На съдия Спас Иванчев, по касационно дело 521 по описа за 2018г. на ВКС Считам, че следва да се обърне внимание на следните обстоятелства: Съдът от въззивната инстанция е възприел тезата на обвинението, че от действията на подс.П. е била наранена стената на коремната аорта. Св.С. е подсилил, направил укрепващи шевове действително само на една лезия, в показанията си той никога не е посочвал укрепване на две наранявания. Съдът се позовава на експертното изявление на експ.Л., че към момента на идването на съдовите хирурзи- св.С. и св.Г. лезията е била зашита, а ако става въпрос за две увреждания- едно на аортата и второ на лявата илиачна артерия, те са били зашити първоначално. Според съда масивната кръвозагуба от около 2000мл. я е имало още при първоначалното констатиране на лезията. При реоперацията в 02.15ч. обаче е евакуиран още един литър кръв, както сама е приела въззивната инстанция. Твърде амбициозно е да се твърди като установен факт, че към първата операция са зашити и двете установени лезии. Св.Г. е установил дефект и на първо място артериално кръвотечение. От описанието в свидетелските му показания,л.205 от том 1-ви на първоинстационно съдебно следствие не може да се изведе ясна характеристика на използваното понятие – дали става въпрос за незашита добре лезия (или добре зашита, но с пропуснали кръвотечение шевове), или пък изобщо за необработена лезия. За отбелязване е, че експертите по делото освен, че се разминават в позициите си за начина на получаване на подобни вътрешни наранявания- експ.Л. и експ.Т.,л.129 от въззивното съдебно следствие при второто поред разглеждане на делото при тази инстанция, не заемат и категорична позиция относно това, в кой момент процесът на влошаване на жизнените показатели на пострадалата е станал необратим. Ако и въпросът за авторството да не стои, доколкото предходната касационна инстанция е утвърдила като правилно установени съставомерните факти относно виновното поведение на дееца – непрецизирания натиск на подс.П., довел до нараняване на предната стена на коремната аорта и забавяне в решението си за преминаване към конвенционален метод за опериране, то следва да се отбележи, че след преминаването към конверсия, в случая и преди повикването на съдовите хирурзи, деянието се очертава като изцяло осъществено, и този извод следва от фактическото изграждане на обвинението по самия обвинителен акт. Правилно повереникът на частните обвинители Н. и Я. отбелязва, че забавянето при преминаването към конверсия е част от фактическия състав на престъплението. Ако към момента на преминаване към конверсия жизнените процеси на пострадалата са били необратими в посока на летален изход, то няма съмнение, че каквато и помощ да е оказана след това, то тя е била безпредметна. Това обаче не следва по категоричен начин от заключението на назначената от въззивната инстанция съдебномедицинска експертиза. След намесата на св.С. е декларирана липса на кръвотечение, но при реоперацията, с участието вече на св.Г. има констатирана загуба на още поне един литър кръв, тоест процесът на кървене е продължил. Възприетия от мнозинството кратък срок за настъпване на тъканна хипоксия от 4-5 минути и превръщане на процеса към клинична смърт от обратим в необратим (въпрос, който не е спорен) може да е бил в периода между двете операции и едва тогава процесът да е станал необратим. Тогава изводите за приложението на материалния закон стават различни. Допълнително следва да се отбележи, че изводът на въззивната инстанция, който е предпочел очевидно първия вариант, се състои в повтаряне на експертните изводи и ползва тяхното допускане („…нарушаването на коремната аорта, най-вероятно в съчетание с лявата обща илиачна артерия…“), което означава използване на предположение. Подобен процесуален подход е неприемлив,тъй като не може да се направи категоричен извод за мотивите на съда и нарушава забраната за използване на предположение, което да стои в основата на осъждането на подсъдимия. Тъй като е очевидно, че не е бил зададен въпрос относно броя на нараняванията, то съдът е следвало да прецени това обстоятелство след разпита на експертите и да назначи допълнителна експертиза, която да отговори на въпроса при преминаването към конверсия констатирани ли са били две наранявания, ако да - те били ли са репарирани (зашити) и двете. Ако е необходимо, трябва да се проведе отново разпит на св.С., св.Г. и св.К. относно това колко лезии са били установени при конверсията, и в кой момент коя от лезиите е била зашита. Едва след изясняването на тези обстоятелства, като се има предвид и записаното в протокол № 247 от самия подсъдим каква лезия и къде е бил зашил (независимо от възприетото невярно документиране), е необходимо да се зададе въпрос на експертите може ли да се отговори по категоричен и недвусмислен начин в кой точно момент процесът към настъпването на клиничната смърт е станал необратим – към момента на конверсията или след това, след намесата на св.С., довършил конверсията и на св.Г. при реоперацията (установила изтичането на още 1000мл. кръв, евакуирани от подс.П.). Това е необходимо, доколкото експертите поставят в основата на леталния изход и необратимостта на тези процеси степента на кръвозагуба и настъпващата в тази връзка хипоксия - недостига на кислород към клетките и тъканите, на организма като цяло. Ако и при допълнителната експертиза и след разпита на посочените свидетели не може да се достигне до категоричност на изводите, то съдът е в състояние да реши спорните въпроси с помощта на утвърдените правни принципи. По тези причини считам, че касационната жалба относно допуснати съществени нарушения на процесуални правила се явява основателна. Съдът не е могъл да разреши поставения му въпрос по приложение на правото, тъй като не е изяснил фактите, които биха го потвърдили или отхвърлили, а вместо това си е послужил с предположение. Поради това намирам, че следваше да се отмени въззивна присъда № 4/09.02.2018г. на Софийски апелативен съд,2-ри въззивен състав, по ВНОХД № 569/2017г. и делото да се върне делото на въззивната инстанция за ново разглеждане от друг състав и от стадия на съдебното заседание. С оглед изложеното подписах настоящето решение с особено мнение: Съдия при ВКС: /Спас Иванчев/