9 Р Е Ш Е Н И Е № 92 гр. София, 14 септември 2020 година Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на петнадесети юни през две хиляди и двадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: СПАС ИВАНЧЕВ ВАЛЯ РУШАНОВА при участието на секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурор П. Долапчиев, изслуша докладваното от съдията Рушанова дело № 138/2020 година и съобрази следното: Касационното производство е образувано по жалби на защитниците на подсъдимите Г. И. Д., Д. Р. М., А. Ю. Ю. и М. Ю. Ю. срещу решение № 249/16.12.2019г. на Великотърновски апелативен съд по внохд № 280/2019 година. С атакувания съдебен акт изцяло е потвърдена присъда на Окръжен съд – Русе от 08.07.2019г. по нохд № 18/19г. по описа на същия съд. С първоинстанционната присъда подсъдимите са признати за виновни както следва: - подсъдимият Д. М. - за престъпление по чл. 142а, ал.5/изм./, пр.1 във връзка с ал.1 от НК, като му е наложено наказание 5/пет/ години лишаване от свобода при първоначален общ режим и е приспаднато времето, през което е бил с мярка за неотклонение „Задържане под стража”; - подсъдимият А. Ю. - за престъпления по: 1) чл.142, ал.2, т.2 във връзка с ал.1 от НК, като му е наложено наказание 8/осем/ години лишаване от свобода; 2) чл.142а, ал.5/изм./, пр.1 във връзка с ал.1 от НК, като е осъден на 8/осем/ години лишаване от свобода; 3) по чл.129, ал.2 вр.ал.1 във връзка с чл. 20, ал. 2 от НК, като му е наложено наказание 2/две/ години лишаване от свобода. На осн. чл.23 от НК съдът определил едно общо най-тежко наказание на подсъдимия А. Ю. в размер на 8/осем/ години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване, като приспаднал и времето, през което подсъдимият бил с мярка за неотклонение „Задържане под стража”; - подсъдимият М. Ю. - за престъпления по: 1) чл.142, ал. 2, т. 2 във връзка с ал.1 от НК, като му е наложено наказание 8/осем/ години лишаване от свобода; 2) чл.142а, ал.5/изм./, пр.1 във връзка с ал.1 от НК, като е осъден на 8/осем/ години лишаване от свобода; 3) по чл.129, ал.2 вр.ал.1 във връзка с чл. 20, ал. 2 от НК, като му е наложено наказание 2/две/ години лишаване от свобода. На осн. чл. 23 от НК съдът определил едно общо най-тежко наказание на подсъдимия М. Ю. в размер на 8/осем/ години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване. - подсъдимият Г. Д. – за престъпления по: 1) чл.142, ал.2, т.2 във връзка с ал.1 от НК, като му е наложено наказание 6/шест/ години и 8/осем/месеца лишаване от свобода; 2) чл.142а, ал.5/изм./, пр.1 във връзка с ал.1 от НК, като е осъден на 5/пет/ години лишаване от свобода. На осн. чл. 23 от НК съдът определил едно общо най-тежко наказание на подсъдимия Г. Д. в размер на 6/шест/ години и 8/осем/ месеца години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване, като приспаднал и времето, през което подсъдимият бил с мярка за неотклонение „Задържане под стража”. С присъдата всеки от подсъдимите бил признат за невиновен и оправдан по част от предявеното им обвинение, а именно: - Д. М. – за престъпление по чл.142, ал.3, т.4, пр.2 във връзка с ал. 2, т. 2 във връзка с ал.1 от НК; - А. Ю. – за престъпление по чл. 142, ал.3, т. 4, пр. 2 във връзка с ал. 2, т. 2 във връзка с ал.1 от НК и по чл.144, ал.3 във връзка с чл. 20, ал. 2 от НК; -М. Ю. - за престъпление по чл. 142, ал. 3, т. 4, пр. 2 във връзка с ал. 2, т. 2 във връзка с ал.1 от НК и по чл.144, ал.3 във връзка с чл.20, ал. 2 от НК и - Г. Д. - за престъпление по 142, ал.3, т.4, пр.2 във връзка с ал. 2, т. 2 във връзка с ал.1 от НК. В касационната жалба на защитника на подс. Г. Д. се релевират всички касационни основания. Развиват се подробни съображения за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила при прочитане показанията на пострадалия С. Б., като се оспорва приетото от съдилищата, че разпитът е бил проведен в процедура по чл. 223 от НПК. Заявява се оплакване за нарушена процедура и при разпита на св. П. и св. Т.. С признаването на подсъдимия за виновен по чл.142, ал. 2, т. 2 и по чл.142а, ал. 5, пр. 1 от НК е допуснато и друго процесуално нарушение - подсъдимият е признат за виновен по непредявено обвинение, доколкото в обвинителния акт липсвали факти относно началото и края на всяко от деянията, а това по чл.142 от НК винаги представлявало еднократен акт. Съдилищата доразвили обвинението, тъй като в обвинителния акт липсвало описание на изпълнителното деяние на отвличането. Неправилен е изводът на съда, че спрямо пострадалия е упражнена принуда както при качването му в автомобила, така и при неговото първоначално потегляне. В нарушение на материалния закон подсъдимият бил признат за виновен по квалифициращия признак на чл.142а от НК, ал. 5 от НК- „по мъчителен начин”, тъй като не е участвал при нанасяне побоя над пострадалия, а физическото насилие било със съвсем друга цел. Справедливостта на наложеното наказание се оспорва поради неотчитане на обстоятелства, които са смекчаващи и обратно - поради надценяване значението на отегчаващите отговорността му обстоятелства. Правят се алтернативни искания за отмяна на съдебния акт и оправдаване на подсъдимия; за отмяна на решението и връщане на делото за новото му разглеждане на първоинстанционния съд; изменяване на решението и намаляване на наказанието с приложение на чл. 55 от НК. В жалбата на подсъдимия Д. М. се претендират всички касационни основания. На първо място се твърди, че подсъдимият е осъден по непредявено обвинение, тъй като в обвинителния акт е описана фактическа обстановка, различна от тази, която е възприета от решаващия съд и по която подсъдимият не се е защитавал. Налице било и вътрешно противоречие в първоинстанционната присъда/ за което въззивният съд неправилно бил приел, че е техническа грешка/, тъй като от една страна подсъдимият е признат за невинен в „отвличането”, а е осъден за „противозаконно лишаване от свобода” на вече отвлечения Б.. Изводите по фактите относно конкретно осъщественото от подсъдимия М. били изведени в нарушение на чл.13,14 от НПК – при игнориране обясненията на подсъдимия, протоколите за претърсване и изземване и заключението на съдебно-медицинската експертиза. Обобщава се, че въззивният съд утвърдил фактическите и правни изводи на окръжния съд, като от мотивите му въобще не ставало ясно нито в какво се изразява характера на престъплението по чл.142а от НК, нито в какво конкретно се е изразило поведението на подс. М., не са изтъкнати и съображения относно общността на умисъла. Прави се искане за отмяна на решението и връщане на делото за новото му разглеждане на първоинстанционния или въззивния съд; за отмяна на решението и оправдаване на подсъдимия; за изменяване на решението и намаляване размера на наложеното му наказание. Жалбата на подсъдимите А. Ю. и М. Ю. съдържа идентични оплаквания – относно нарушена процедура по чл. 223 от НПК, респ. недопустимостта на приобщените по реда на чл. 281 от НПК показания на св. Б.; осъждането им по непредявено обвинение за отвличане и при липса на доказателствени източници, изясняващи неговия механизъм. Наред с това, упражнената спрямо пострадалия принуда не е с цел лишаването му от свобода, а с цел да признае определени факти,поради което деянието на подсъдимите е несъставомерно по чл.142а, ал.5, пр.1 от НК. Претендира се отмяна на въззивното решение и връщане и оправдаване на подсъдимите или връщане на делото за новото му разглеждане. Конкретни доводи относно справедливостта на наложените на подсъдимите наказания не се сочат. Иска се намаляване размера на наказанията с приложение на чл.66 от НК. В съдебно заседание на касационната инстанция жалбоподателите А. Ю., М. Ю., Г. И. и Д. М., както и защитниците им поддържат касационните жалби по изложените в тях съображения. Представителят на ВКП моли въззивното решение да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите, очертани от чл. 347 от НПК, намери за установено следното: Касационните жалби са основателни, макар и не по всички наведени в тях възражения. Сходството на отправените оплаквания в касационните жалби позволява общото им обсъждане. Пределите на касационната проверка се очертават от сезиращите жалби, а те са насочени срещу осъдителната част на съдебните актове, правилното приложение на закона и справедливостта на отмерените наказания. В контекста на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК са представени няколко групи съображения, част от които не могат да се споделят: За нуждите на доказването и в основата на фактическите изводи като допустимо доказателствено средство са използвани показанията на пострадалия Б., дадени на досъдебното производство, прочетени по реда на чл. 281, ал. 1, т. 3 от НПК. Защитата настоятелно е възразявала на използвания от първоинстанционния съд процесуален инструмент за приобщаване на тези показания, твърдейки че те са снети в нарушение на процедурата по чл. 223, ал. 3 от НПК. Контролираната инстанция е дала отговор на това възражение, като в най-общ план е изтъкнала аргументи защо приема, че те са годен доказателствен източник, въз основа на който обосновано могат да се правят заключения по фактите. Свидетелят Б., редовно уведомен за датата на съдебното заседание на 30.05.2019г. на Русенския окръжен съд, не се е явил, поради което правилно съдът е пристъпил към прочитане на дадените от него на досъдебното производство показания пред съдия, още повече в контекста на информацията, че същият работи и живее на неустановен адрес във Великобритания. Наред с изискването за предпоставките по чл. 281 от НПК, които възникват в хода на съдебното производство, необходимо условие за законосъобразното приобщаване на доказателствен източник, събран в досъдебната фаза на процеса, е да е спазен редът и формата за неговото събиране. Именно, оспорвайки този ред, защитата изразява принципното си несъгласие с възможността въобще показанията на свидетеля на досъдебното производство да бъдат обект на доказателствена дейност. Вярно е, че оспорваните показания не са отразени в съдебен протокол, а в протокол за следствено действие (л. 44 - 49, т.1 от ДП), в който обаче е отбелязано, че разпитът е проведен пред съдия от Русенския окръжен съд, който е подписал протокола. Не може да се пренебрегне и обстоятелството, че за провеждане на разпита пред съдия разследващия полицай е отправил съответното искане до РОС, като след постъпването му в съда по искането е образувано чнд № 293/17г. по описа на съда (л. 43 от ДП). По този начин изискването на чл.223, ал.1 и ал. 2 от НПК са спазени. Що се касае до възражението, че разпитът е проведен не по правилата на съдебното следствие, както предвижда чл. 223, ал.3 от НПК, същото не може да се сподели, тъй като от една страна в протокола са отразени изявленията на свидетеля под формата на свободен разказ, а от друга страна – те са направени пред съдия от съответния първостепенен съд. Друг е въпросът, че разпита на досъдебното производство, дори и в хипотезата на чл. 223 от НПК, се извършва не от съдията, а от разследващия орган, а правомощията на съдията се изчерпват до контрола за законосъобразното му извършване при спазване изискванията на процесуалния закон. (Р. № 20 от 8.02.2019 г. на ВКС по н. д. № 1024/2018 г., III н. о.; Р. № 214 от 18.08.2009 г. на ВКС по н. д. № 189/2009 г., II н. о.). Не се констатира и порок във връзка с осигуряване възможността на обвиняемите да присъстват на разпита, доколкото към момента на извършването му, същите не са били привлечени в качеството на обвиняеми, поради което формално не е налице нарушение на чл. 223, ал.2 от НПК. Обобщено може да се заключи, че макар и в отклонение с възприетата съдебна практика разпитите пред съдия по чл. 223 от НПК да се отразяват в протокол за съдебно – следствено действие, оспорваният от защитата разпит на св. Б. на досъдебното производство пред съдия, не страда от такива съществени пороци, които да обуславят недопустимостта му. Доколкото оспорването на показанията на св. Т. и св. П., почива на идентични съображения, изложеното по - горе е относимо към тях, поради което е ненужно преповтарянето му. Основателно обаче е възражението за формален и повърхностен подход на апелативния съд при анализа и оценката на доказателствените материали и липса на ясен и убедителен отговор поради кои причини едни доказателствени източници се възприемат за достоверни, а други – за недостоверни. Фактическите изводи на съдилищата почиват преимуществено на показанията на св. Б., дадени при условията на чл. 223 от НПК, на досъдебното производство в отсъствието на подсъдимите и защитниците им, както и на обясненията на подсъдимите А. Ю., М. Ю. и Г. Д., дадени на досъдебното производство. От гледна точка на правото на справедлив съдебен процес, възможността осъдителната присъда да почива на събрани на досъдебното производство доказателства, е законово защитена, стига съдът стриктно и внимателно да е съпоставил изявленията на свидетелите и обвиняемите, при спазване забраните по чл. 279, ал. 4 и чл. 281, ал. 8 от НПК, да е обсъдил надлежно съдържащите се противоречия и да е дал убедителен отговор защо такива липсват или ако са налице - на кои доказателствени източници се дава вяра и на кои не. В настоящия случай, въззивният съд е коментирал единствено обясненията на подс. А. Ю., М. Ю. и Г. Д. и е посочил че дава вяра на обясненията им на досъдебното производство. Без коментар са останали обясненията на подс. Д. М., дадени в съдебно заседание (всъщност единствените обяснения, доколкото спрямо него не е използван инструментариумът на чл. 279, ал.2 от НПК). Нещо повече, относно участието на този подсъдим в деянието, в съдържащите се показания на св. Б. и приобщените по чл. 279, ал. 2 от НПК обяснения на подс. А. Ю. и М. Ю. се съдържат съществени противоречия, които по никакъв начин не са обсъдени от контролирания съд. Тези противоречия са до такава степен съществени, че пряко рефлектират на въпросите за това осъществил ли е подс. М. деяние, в какво се е изразило то и по кой текст на НК е съставомерно, предвид предявеното срещу него обвинение с обвинителния акт. Следващата група възражения е насочена срещу процесуалната дейност на съдилищата, довела, според защитата до осъждането на подсъдимите по непредявено надлежно обвинение и при липса на ясни твърдения в обвинителния акт относно изпълнителното деяние „отвличане”, за което първоначално са били предадени на съд всички подсъдими. Генерално се заявява оплакване за нарушено право на справедлив съдебен процес, в контекста на правото на подсъдимите по чл. 6, ал. 3, б.»а» от ЕКПЧ да бъдат подробно информирани не само за причината за обвинението срещу тях, тоест деянията, които се твърди, че са извършени от тях и на които се основава обвинението, но също и за правното квалифициране на тези деяния. С обвинителния акт спрямо четиримата подсъдими е повдигнато идентично обвинение, касаещо отвличането на пострадалия Б., като в диспозитива изрично е посочено, че то е извършено на 25.04.2017г. в [населено място] и землищата на [населено място] вода и Н., обл. Русе, в съучастие между тях като извършители, по опасен за здравето на отвлечения начин, като прокурорът е уточнил правната квалификация на деянието като такава по чл.142, ал.3, т.4, пр.2 във връзка с ал.2, т.2 във връзка с ал.1 от НК. Видно е, че предявеното обвинение касае едно деяние, извършено в съучастие помежду им и развило се в три териториално обособени места. С първоинстанционната присъда подсъдимите са признати за виновни за различни варианти на упражнената и описана в обстоятелствената част на обвинителния акт принуда спрямо св. Б., както следва: - подс. Д. М. - за лишаване от свобода (по чл.142а, ал.5 от НК) на пострадалия, извършено в [населено място], в съучастие с останалите трима подсъдими. Оправдан е по първоначалното обвинение за отвличане на пострадалия; - подс. А. Ю. – 1) за отвличане на пострадалия в [населено място] в съучастие с подс. М. Ю. и Г. Д.- 142, ал.2, т.2 от НК и 2) за лишаване на пострадалия Б. от свобода, извършено на три места, в съучастие с останалите трима подсъдими- по чл.142а, ал.5 от НК; Оправдан е по първоначалното обвинение за отвличане на пострадалия; -подс. М. Ю. - 1 ) за отвличане на пострадалия в [населено място] в съучастие с подс. А. Ю. и Г. Д.- 142, ал.2, т.2 от НК и 2) за лишаване на пострадалия Б. от свобода, извършено на три места, в съучастие с останалите трима подсъдими- по чл.142а, ал.5 от НК. Оправдан е по първоначалното обвинение за отвличане на пострадалия; -подс. Г. Д. - 1 ) за отвличане на пострадалия в [населено място] в съучастие с подс. А. Ю. и М. Ю. - 142, ал.2, т.2 от НК и 2) за лишаване на пострадалия Б. от свобода, извършено на три места, в съучастие с останалите трима подсъдими - по чл.142а, ал.5 от НК. Оправдан е по първоначалното обвинение за отвличане на пострадалия. В развитите си пред въззивния съд доводи защитата (адв. Д. и адв. Б.) е поставила на вниманието на апелативния съд възражение за неяснота и противоречивост на първоинстанционния акт, както и е направено възражение, че първоинстанционният съд се е произнесъл извън рамките на предявеното с обвинителния акт обвинение. Защитникът на подс. Д. настоятелно и подробно е възразил срещу възприетия от първата инстанция подход за преквалификация на деянията от едно престъпление в две, извършени при съвкупност; за възможността да се осъжда деец за всички посочени в обвинителния акт фактически обстоятелства – и като елементи на престъпния състав, и като съпровождащи деянието или описващи хронологията на събитията, но не непременно представляващи елементи на престъпния състав, за който е било предявено обвинението с обвинителния акт; за упражнената спрямо пострадалия принуда и функционалната й връзка с нанасянето на телесната повреда, но не и с отвличането и/или лишаването от свобода на пострадалия. Всъщност, внимателният прочит на пледоариите на защитниците пред въззивния съд позволява да е заключи, че той е бил сезиран със сериозен процесуален проблем в два аспекта – 1) факти по обвинението в обвинителния акт и 2) осъждане по непредявено обвинение. Това възражение е подминато от апелативния съд без какъвто и да е отговор. Именно в това състои и порокът на проверявания съдебен акт – „липса на мотиви”- процесуално нарушение от категорията на абсолютните по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2 от НПК, за които касационната инстанция следи служебно и представлява безусловно основание за отмяна на акта в частта му, с която първоинстанционната присъда е потвърдена в осъдителната й част, в частта й относно приложението на чл. 23 от НК и в частта й относно веществените доказателства и разноските. Отмяната следва да е по отношение на всички подсъдими за деянията, за които са признати за виновни, тъй като една част от констатираните по-горе процесуални нарушения касаят оценката и анализа на доказателствените материали, а друга част е относима към обвинение за деяние, извършено в съучастие. При новото разглеждане на делото да се обсъдят възраженията за противоречията в доказателствените материали, като се посочи на кои от тях се дава вяра и поради какви причини, както и на възражението подсъдимите за осъждането им по непредявено обвинение, подкрепено с доводи за липса на факти или недостатъчни такива, изложени в обвинителния акт и позволяващи без инициатива от страна на прокурора по чл. 287 от НПК, да се пристъпи към осъждане за повече престъпления, извършени в съвкупност, при промяна на обстоятелствата относно съучастието в различните етапи на деянието/деянията. С оглед на изхода на настоящето производство, възраженията по правилното приложение на материалния закон и по справедливостта на наказанието се оставят без коментар. Те следва да получат убедителен отговор при новото разглеждане на делото. Предвид изложеното и като констатира основателност на наведените в касационната жалба на подсъдимите доводи, на осн. чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 249 от 16.12.2019г., постановено по внохд № 280/2019 г. по описа на Апелативен съд - Велико Т. в частта, с която първоинстанционната присъда е потвърдена в осъдителната й част, в частта й относно приложението на чл. 23 от НК и в частта й относно веществените доказателства и разноските. ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд, друг съдебен състав, от стадия на разпоредително заседание. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: