Р Е Ш Е Н И Е № 53 Гр. София, 15.08.2016 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение, в публично съдебно заседание на двадесет и трети март през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ ПЕТЯ ХОРОЗОВА при участието на секретаря Ирена Велчева изслуша докладваното от съдия Петя Хорозова т.д. № 1486/2015 г. и за да се произнесе, взе предвид: Производството е по реда на чл.290, вр. чл.386 ал.3 ГПК. Образувано е по подадена касационна жалба от Б. М. ЕНД Б. ЕАД [населено място] с ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния му представител ю.к. М. Д., срещу решение № 2396/22.12.2014 г. по т.д. № 3502/2014 г. по описа на Софийския апелативен съд, ТО, шести състав, с което е потвърдено решение № 4348/17.06.2014 г. по гр.д.№ 11718/2012 г. на Софийския градски съд, Гражданско отделение, І - 21 състав. С първоинстанционното решение е прогласен за нищожен чл.14.3 от Общите условия за взаимоотношенията с крайните потребители на електронни съобщителни услуги на Б. М. ЕНД Б. ЕАД, в сила от 02.03.2012 г., съгласно който „ потребителите са длъжни да заплащат дължимите суми, независимо от подадените уведомления и жалби до Б. за некачествено получаване или прекъсване на услугите”, като неравноправна клауза, на основание чл.146 ал.1 вр. чл.143 т.14 от З.. Със същото решение дружеството – касатор е осъдено на основание чл.186 ал.3 от З. да отстрани горепосочената неравноправна клауза от общите си условия, постановена е забрана за бъдещото й използване, както и касаторът е задължен да публикува за собствена сметка диспозитива на така постановеното решение в един централен ежедневник, а пълния му текст – на интернет страницата си. В негова тежест са възложени и сторените от Комисията за защита на потребителите [населено място] разноски, в размер на 432 лв. В касационната жалба се твърди, че въззивното решение е неправилно по смисъла на чл.281 т.3 ГПК, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът поддържа, че клаузата на чл.14.3 от ОУ не изпълва фактическия състав на чл.143 т.14 З.. Въззивният съд е приел обратното, без да обсъди доводите на дружеството за действителния смисъл на клаузата, съпоставен с този на правната норма. Съдът не е направил разграничение между понятията „твърдение” и „факт” и не е съобразил, че твърдяното неизпълнение не е идентично на установено неизпълнение. Поначало в тежест на потребителя е да установи твърдяното неизпълнение на Б., за да реализира правата си по чл.79 или чл.87-88 ЗЗД, което може да стане с постановено и влязло в сила съдебно решение. До този момент възникналото правоотношение остава непроменено и се дължи пълно изпълнение на поетите от страните задължения. Поради това касаторът счита, че клаузата от ОУ не влошава по никакъв начин положението на потребителя, а само пояснява правата и задълженията на страната, която не е доказала твърденията си, обективирани в уведомление /жалба/. Клаузата не само не е във вреда на потребителя, а напротив, в комбинация с чл.12.21 от ОУ съдържа по-големи гаранции за защита на правата на абонатите в извънсъдебно удовлетворяване на основателните им претенции. Приемането на противното означава, че се създава необорима презумпция за основателност на твърдения на страна по договор, което противоречи на принципите на договорното право, както и възможност за злоупотреби от страна на недобросъвестни потребители. По тези съображения се моли обжалваното решение да бъде отменено, като незаконосъобразно и необосновано, и исковете да бъдат отхвърлени, ведно с присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът по касация – Комисия за защита на потребителите [населено място], чрез процесуалния си пълномощник – ст. ю.к. М. Д. с писмен отговор оспорва основателността на касационната жалба и на съжденията в нея. Излага доводи, че с чл.14.3 от ОУ на Б. се възлага едно абсолютно задължение за потребителя, без да е направена проверка от страна на дружеството дали услугите са прекъснати или некачествено получени, да заплаща уговорената цена, т.е. така касаторът налага на потребителя да изпълни задълженията си, дори когато той не е изпълнил своите. Моли обжалваното решение да бъде потвърдено, предвид липсата на сочените от касатора пороци, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В проведеното открито съдебно заседание двете страни поддържат съответно жалбата и отговора си и молят за тяхното уважаване. Сдружение БЪЛГАРСКА НАЦИОНАЛНА АСОЦИАЦИЯ АКТИВНИ ПОТРЕБИТЕЛИ [населено място], прието за участие в процеса по реда на чл.383 ал.1 т.1 ГПК, не изразява становище по жалбата. За да се произнесе по реда на чл.292 ал.2 ГПК, с оглед заявените основания за касационно обжалване, съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение съобрази следното: Касационната жалба е депозирана от легитимирана страна, срещу подлежащ на обжалване въззивен съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК, поради което е допустима. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е възприел доводите на първата инстанция за основателност на предявените по реда на гл. ХХХІІІ от ГПК обективно кумулативно съединени искове. Въз основа на данните по делото е приел за установено, че са налице условията на чл.148 ал.1 т.4 З., оправомощаващи К. да предяви иска за нищожност на клаузата на чл.14.3 от ОУ, влезли в сила на 02.03.2012 г. Комисията е отправила препоръки за отстраняване на неравноправни клаузи, в изпълнение на същите ответникът е приел нови общи условия, но в тях спорната клауза продължава да съществува, т.е. предприетите мерки са останали без резултат. Съдът се е позовал на нормите на чл.143 т.14 и чл.146 ал. ГПК, като е приел въз основа на решения на С., че за изясняване на понятието „значителна неравнопоставеност в ущърб на потребителя” трябва да се прецени дали потребителят е поставен в положение, по-неблагоприятно от предвиденото по действащото национално право, както и дали като постъпва добросъвестно и справедливо с потребителя, продавачът или доставчикът може основателно да очаква, че потребителят ще се съгласи на подобна клауза при индивидуални преговори. Системата на защита на З. държи сметка за това, че потребителят е в положение на по-слаба страна спрямо продавача или доставчика от гледна точка както на преговорните си възможности, така и на степента си на информираност, като това го принуждава да приема предварително установените от продавача или доставчика условия, без да може да повлияе на съдържанието им. С оглед горните принципни положения съдът е приел, че клаузата от ОУ, според която „ потребителите са длъжни да заплащат дължимите суми, независимо от подадените уведомления и жалби до Б. за некачествено получаване или прекъсване на услугите” следва да се определи като неравноправна по смисъла на чл.143, т.14 З., т.к. текстът й налага на потребителя да изпълни своите задължения, дори ако ответникът – доставчик не е изпълнил задълженията си да предостави уговорената услуга , т.е. да плати за нещо, което не е получил изобщо или е получил некачествено. Тази клауза създава значителна неравнопоставеност между правата и задълженията, произтичащи от договора, и то в ущърб на потребителя, т.к. не би могло да се очаква, че в индивидуални преговори потребителят би се съгласил с нея, освен това тя го поставя в по-неблагоприятно правно положение от предвиденото в националното право – чл.79 и сл. ГПК. Не е възприето възражението на ответника, че правата на потребителите срещу некачествена услуга са защитени с клаузата чл.12.21 от ОУ /че при повреди в мрежата, за които има получени и регистрирани уведомления, в резултат на които потребителят не е могъл да ползва услугите, той заплаща само тази част от дължимата месечна абонаментна цена, пропорционална на периода, през който е ползвал услугите, като частта от дължимата месечна абонаментна цена се определя от Б., след подаване на искане за това, с изключение на случаите, когато повредите се дължат на външни причини/. Посочено е, че тя е много усложнена, подчинена изцяло на волята, действията и преценката на ответника и не осигурява ефективна защита на потребител, който не е получил услуга или е получил некачествена такава. Изяснено е, че чл.12.21 от ОУ установява процедура за корекция на цената, когато причината за неполучаването или некачественото получаване на услугата е в резултат на неотстранени повреди в мрежата и съоръженията към нея. Тя по никакъв начин не кореспондира с атакуваната от ищеца клауза, в която е регламентирано едно безусловно задължение за плащане при некачествено получаване или прекъсване на услугите, за да бъде възприета като охраняваща интереса на потребителя. Освен това преценката за редукцията на цената е предоставена единствено на доставчика, като не е предвидена възможност потребителят да предприеме действия, с които да защити правата си при злоупотреба. Въззивният съд допълнително е изложил и съображения, че клаузата на чл.14.3 противоречи на основния принцип на облигационното право, съгласно който насрещната престация се дължи, само когато първоначалната е изпълнена по уговорения начин, както и на принципа, намерил отражение в чл.63 ал.1 ЗЗД, че отношенията между страните в облигационната връзка са основани на презумпцията на добросъвестност, поради което всякакви уговорки, които противоречат на горните принципи, са недействителни. Въззивното решение е правилно. Критериите, въведени от законодателя, чрез които се установява неравноправният характер на клауза в договор, сключен с потребител, са следните: уговорка във вреда на потребителя, неотговаряща на изискването за добросъвестност и която поради пораждане на последиците по т.1 – т.19 на чл.143 З. води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя. Съобразно нормата на чл.143, т.14 З., неравноправна е тази клауза в потребителски договор, която, при наличие на посочените по-горе условия, налага на потребителя да изпълни своите задължения, дори и ако търговецът или доставчикът не изпълни своите. Чл.146 ал.1 З. постановява, че неравноправните клаузи в договорите са нищожни, освен ако не са уговорени индивидуално. Във въззивната жалба касаторът е изложил доводи, че уведомлението /жалбата/ за некачествена услуга, посочено в чл.14.3 от ОУ, представлява едно волеизявление на потребителя, което е резултат на субективното му възприятие за качество и не е от значение за действителното положение, поради което и подаването му не може да бъде основание за неплащане на цената на услугата. В този смисъл счита, че клаузата не попада в обхвата на нормата на чл.143 З. – потребителят не е поставен в по-неблагоприятно положение спрямо правата му по ЗЗД и има възможност за защита по чл.79 ЗЗД, след като твърденията му бъдат установени. Въззивният съд не е обсъдил изрично тези доводи, което представлява процесуално нарушение, но то не се преценява като съществено. Поначало позоваването от страна на касатора на цитираните общи разпоредби на ЗЗД е некоректно, доколкото общите условия касаят предоставянето на услуга, по отношение на която, с оглед конкретните й характеристики, се прилагат правилата за изработката. Нормата на чл.265 вр. чл.264 ЗЗД изрично предвижда възможността за отбив от дължимата парична престация /„съответно намаляване на възнаграждението”/, т.е. за неплащането й в пълен размер при наличие на определени условия – изпълнение на работата в отклонение от уговореното, или с недостатъци. Подобни са и разпоредбите на чл.194 и чл.195 ЗЗД относно продажбата на вещ с недостатъци. Твърдението на потребителя, изразено в уведомление /жалба/ за неполучена или некачествено получена услуга, има характер на възражение за неправилно /неточно/ изпълнение и се полза с предвиденото в закона правно значение. По тези съображения не може да се приеме, че текстът на чл.14.3 от ОУ – „потребителят е длъжен да заплаща дължимите суми, независимо от подадените уведомления и жалби до Б. за некачествено получаване или прекъсване на услугите” съответства на предвиденото в националното право, а правата по чл.79 ЗЗД и чл.87-99 ЗЗД не са относими в случая. Оспорената клауза на чл.14.3 се намира в уредбата относно задълженията на потребителите, цели три от които са свързани с плащане на ежемесечно дължимите суми. Според чл.14.1, потребителят е длъжен да заплаща определените от Б. цени по начин и в срокове за плащане, посочени в ОУ, в договора или в споразуменията към него. Според чл.14.2 потребителят е длъжен да заплаща цените от ОУ в случая на неизправно получаване или прекъсване на услугите, вследствие на негово виновно поведение. В клаузите на чл.13 – относно правата на потребителите, не е предвидено право на съответно намаляване на дължимите суми, поради прекъсване или некачествено получаване на услугата, нито е уредена подобна процедура. Същевременно в правата на ответника по иска – чл.11.4 от ОУ е предвидено правото му да прекрати без предизвестие предоставяне на услугата на потребител, в случай на неплащане на цената, незабавно след изтичане на срока за това. Преценена с оглед горните клаузи, клаузата, предмет на спора, създава убеждение, че потребителят безусловно дължи уговореното месечно плащане по договора, независимо от лошото, неточно изпълнение на насрещната страна, респективно позволява на ответното дружество да получи плащане за услуга, която се отклонява от дължимата и най-вече - не е приета в този вид от потребителя, който своевременно е уведомил доставчика за това. Следователно, тя напълно се субсумира под нормата на чл.143 т.14 З., защото задължава потребителя да изпълни задълженията си, дори и ако доставчикът не е изпълнил своите. Налице са и общите условия на чл.143 З.. Клаузата е очевидно във вреда на потребителя. Тя го поставя в неравностойно положение, като му вменява задължения, които няма по закон; както и противоречи на изискването за добросъвестност: при данни за ненадлежно и неприето изпълнение на задълженията на доставчика, чрез принуда създава привилегия в полза на последния да търси и получи плащане на суми, които евентуално не му се дължат, а това е в нарушение на принципа на добросъвестност по чл.63 ал.1 ЗЗД. Клаузата на чл.12.21 от ОУ, на която касаторът се позовава, не неутрализира горните характеристики на чл.14.3 от ОУ, квалифициращи тази уговорка като неравноправна и съответно - нищожна. На първо място, чл.14.3 от ОУ не препраща към чл.12.21, нито указва изключения от безусловното задължение за плащане в посочения в същата клауза смисъл. На следващо място, както правилно е съобразил въззивният съд, тя е приложима единствено в хипотеза на „неотстранени повреди в мрежата и съоръженията към нея”, която е различна от визираното в чл.14.3 „некачествено получаване или прекъсване на услугите”. При това частта от дължимата месечна абонаментна цена, съответна на времето на получаване на услугите, се определя едностранно от ответното дружество, само ако е подадено такова искане /правото на потребителя на което изобщо не е регламентирано в съответния чл.13/, и то само на адреси и телефони, определени от Б. за тази цел. Обосновано е заключено, че тази клауза /чиято неравноправност не следва да се обсъжда/ не осигурява ефективна защита на потребител, получил некачествени или прекъснати по други причини услуги, както твърди касаторът. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав намира, че атакуваният акт не страда от пороците, релевирани с касационната жалба. Изводите на САС са обосновани и законосъобразни, поради което и решението му следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото касаторът дължи на Комисията за защита на потребителите разноски за касационното производство в размер на 300 лв. – ю.к. възнаграждение, съгласно чл.7 ал.1 т.4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2396/22.12.2014 г. по т.д. № 3502/2014 г. по описа на Софийския апелативен съд, ТО, шести състав. ОСЪЖДА Б. М. ЕНД Б. ЕАД [населено място] с ЕИК[ЕИК] да заплати на Комисия за защита на потребителите [населено място] сумата 300 лв. - разноски за касационното производство. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: