Р Е Ш Е Н И Е № 71 гр. София, 22.06.2021 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховен касационен съд на Република България, II Наказателно отделение в открито заседание на деветнадесети април две хиляди и двадесет и първа година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: НАДЕЖДА ТРИФОНОВА ДИМИТРИНА АНГЕЛОВА при секретаря Галина Иванова и с участието на прокурор Калин Софиянски, като разгледа докладваното от съдия Ангелова наказателно дело № 264 по описа за 2021 г., за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл. 346, т.1 НПК и е образувано по жалба от защитник на подсъдимия Н. Н. К.. С присъда № 6165 от 27.07.2020г. по НОХД 619/2020г. Районен съд – Благоевград е признал подсъдимия Н. Н. К. за невиновен в това, че на 29.04.2020г. около 10.05 часа в [населено място], по [улица]в посока от С „ПП“ при ОДМВР – Благоевград към [улица]е управлявал моторно превозно средство – лек автомобил „Порше К.“ с [рег.номер на МПС] след употреба на наркотично вещество – кокаин, установено по надлежния ред /съгласно Наредба №1 от 19.07.2017г. за реда за установяване употребата на алкохол и/или наркотични вещества или техни аналози/ - с техническо средство „Dreger D. T. 5000 STK 7“ с касета № ARJM – 0036 и с проба № 314/29.04.2020г. и го оправдал по обвинението за извършено престъпление по чл. 343б, ал.3 НК. В рамките на осъществен въззивен контрол по протест на прокурор от Районна прокуратура – Благоевград е постановена присъда №3 от 22.01.2021г. по ВНОХД 523/2020г. от Окръжен съд – Благоевград, 4 въззивен състав, с която подсъдимият е признат за виновен по възведеното му пред първата инстанция обвинение и е осъден на наказание лишаване от свобода за срок от една година, чието изпълнение е отложено за изпитателен срок от три години и на наказание глоба в размер на 1000.00 лева. На основание чл.343г НК подсъдимият е лишен от право да управлява моторно превозно средство за срок от една година и шест месеца. В касационната жалба се релевират всички основания – тези по чл. 348, ал.1, т.1, т.2 и т.3 НПК. Защитата твърди, че постановилият атакувания акт съд неправилно е изтълкувал и приложил закона като е приел, че подсъдимият е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъпление по чл. 343б, ал.3 НК. Навеждат се доводи за неспазване от страна на полицейските служители на правилата, определени в Наредба № 1 от 19.07.2017г. за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози, изменени с редакцията в ДВ бр.81/2018г. и действащи към момента на осъществяване на деянието като конкретно се визират нормите на чл.7, ал.2 и чл. 15, ал.3 от Наредбата, касаещи съпровождане на лицето до мястото на извършване на медицинското изследване и вземане на съответни кръвни проби и проба от урина, както и отмяната на чл. 6, ал.3. С тези аргументи защитата обосновава тезата си, че не е налице обективна съставомерност на извършеното от страна на нейния подзащитен. Подобна позиция изразява и към субективното отношение на К. към деянието като мотивира извод за неповлияване на неговото съзнание и поведение от твърдяното като употребено наркотично вещество – факт, установен и от извършения му медицински преглед. Според защитата, за да е съставомерно деянието и от субективна страна следва употребеното наркотично вещество от водача на моторно превозно средство да е повлияло върху способността му да шофира и респективно с това той да създаде опасност за живота и здравето на останалите участници в движението. На последно място се изразяват съмнения в качеството на теста, с който е проверено наличието на наркотични вещества или техни аналози у Н. К., тъй като въпреки доказана употреба на лекарствени продукти „Клонарекс“ и „Ривотрил“, съдържащи бензодиазепини, то такива не са установени при изследване на неговия секрет, а е установен само кокаин. По отношение касационното основание чл. 348, ал.1, т.2 НПК защитата твърди, че в мотивите към атакувания акт не е извършен анализ на събраните доказателства, което препятства осъществяване на проверка на отправени възражения за невиновност на К.. Твърди се, че наложените на К. наказания са завишени и изцяло несправедливи. В съдебно заседание пред настоящия състав защитникът на подсъдимия поддържа изложеното в касационната си жалба, допълвайки, че е налице допуснато нарушение и при случайното разпределение на делата, тъй като съдия М. К., твърдяна като докладчик по това производство е била докладчик и по друго наказателно производство, по което Н. К. е бил подсъдим и по което постановеният от нея акт бил отменен. При тази ситуация въпреки искането за отвод на съдия К., съставът на въззивния съд отказал да я отведе. Поддържа претенцията си, заявена и в касационната жалба, за отмяна на атакуваната присъда и оправдаване на нейния подзащитен. Прокурорът заявява, че касационната жалба е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение поради правилно приложение на закона от страна на въззивния съд. Изразява позиция, че в мотивите към атакуваната присъда са анализирани задълбочено и съобразно тяхната правна природа събраните по делото доказателства без да е налице превратното им тълкуване като тези, акцентирани като сочещи на липса на съставомерност на деянието, правилно съдът е приел като смекчаващи наказателната отговорност на К.. Според прокурора въззивният съд е отговорил на всички наведени от защитата в хода на съдебните прения доводи. Той не съзира и допуснати от второстепенния съд процесуални нарушения по отношение наведените възражения за разглеждане на делото от съдия, спрямо когото са били налице основания за отвод, имплицитно сочещи на претенция от страна на защитата за предубеденост на член от състава на съда. В заключение моли да бъде оставена в сила постановената нова въззивна присъда. Подсъдимият Н. К. – редовно уведомен, не се явява, за да заяви личната си позиция по атакувания акт. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните, изложеното в жалбата от защитата на подсъдимия К. и в рамките на своите правомощия, прецени, че жалбата е допустима, но неоснователна. В касационната жалба се навеждат доводи за извършени съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в липса на анализ на доказателствените източници и разглеждане на делото, респ. постановяване на присъдата от незаконен състав поради наличие на основания за отвод на неговия председател. Въпреки претенциите на сезиращата страна и за нарушение на материалния закон и явна несправедливост на наложените на К. наказания, следва да бъдат обсъдени на първо място твърденията за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от контролираната инстанция, тъй като при подобна констатация би се обезпредметило произнасянето по останалите наведени доводи. Доводът за нарушаване на принципа за случайно разпределение на делата по същността си всъщност представлява твърдение за постановяване на атакувания акт от незаконен състав, тъй като неговият председател е разглеждал друго наказателно производство, по което Н. К. е бил подсъдим. Противно на заявеното от защитата, по настоящото производство докладчик е съдия И. С., а не съдия М. К., спрямо чиято персона са насочени претенциите на защитата и подсъдимия. Това уточнение е само за коректност, тъй като съдия К. е участвала като председател на 4 въззивен състав на Окръжен съд – Благоевград при провеждане на въззивно съдебно следствие и постановяване на новата осъдителна спрямо Н. К. присъда. Наведените пред касационната инстанция доводи са били изложени и пред въззивния съдебен състав, за да подкрепят искане за отвод и са възприети като неоснователни от съда. Настоящият съдебен състав се солидаризира с тази позиция, тъй като от начина на провеждане на въззивното производство, включително и служебно събиране на доказателства, както и от съдържанието на изготвените мотиви към постановения акт, не се установява заинтересованост или предубеденост на председателя на въззивния съдебен състав /респективно на целия съдебен състав/, постановил атакуваната присъда. Всъщност претенцията на защитата за отвод на съдия К., е свързана с постановена от нея осъдителна спрямо К. присъда по НОХД 228/2012г. на Окръжен съд – Благоевград, която е отменена от състав на Софийски апелативен съд и върната за ново разглеждане на друг съдебен състав. При напълно различно наказателно производство, обединено с предходното единствено от личността на подсъдимия, съдебният състав оценява коренно различни факти, давайки тяхната правна оценка и извършва самостоятелна преценка на доказателствената обезпеченост за ангажиране или не на наказателната отговорност на подсъдимия. Заинтересоваността или предубедеността на съответния съдия от изхода на делото въпреки субективния си характер следва да има обективни проявления, а по конкретното наказателно производство такива не се установяват. Въззивният съд е изпълнил прилежно своите задължения да анализира доказателствените източници в тяхната взаимна връзка и да изложи ясни за страните аргументи, за достигане на своята позиция, намерила проявление в постановения акт по същество на спора. В мотивите към съдебния акт детайлно е отговорено на възраженията на защитата, изложени в хода на съдебните прения, поради което и настоящият състав не възприема като коректни доводите за допуснати от второстепенния съд процесуални нарушения. Основните оплаквания на подсъдимия и неговия защитник са насочени към неправилно приложение на материалния закон от страна на постановилия осъдителната присъда съд чрез възприемането, че осъщественото от Н. К. покрива състава на престъплението по чл. 343б, ал.3 НК както от обективна, така и от субективна страна. Защитата твърди, че е налице обективна несъставомерност на извършеното поради неспазване от страна на полицейските служители – свидетелите К. и Р. на правилата, определени с Наредба № 1 от 19.07.2017г. за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози, изменени с редакцията в ДВ бр.81/2018г. /Наредбата/. Всъщност всички действия на полицейските служители са изцяло съобразени с нормите на подзаконовия акт, за което свидетелстват както те, така и обективираното в писмените доказателствени източници. Носената от тях доказателствена информация е еднопосочна за това, че са спрели за проверка подсъдимия, управляващ моторно превозно средство в соченото в обвинителния акт време и на посоченото място и след като са го проверели за установяване на концентрация на алкохол са пристъпили към проверка за употребата на наркотични вещества. Тя е извършена с тест, както повелява нормата на чл. 3, ал.1 от Наредбата, за чиято годност и идентичност между наличния по делото и този, с който е проверяван К., въззивният съд е изложил подробни и верни съображения. В съответствие с вменените му от разпоредбата на чл. 3, ал.2 от Наредбата задължения, св. Б. Р. в издадения от него Акт за установяване на административно нарушение е посочил техническото средство, индивидуализирано с номер, с което подсъдимият е проверен, както и номера на талона за медицинско изследване /№ 0057296/, напълно съответстващ на този, приложен по досъдебното производство /л.33/. Един от осемте изискуеми стикера е залепен на талона /съгласно чл.6, ал.1 от Наредбата/, а останалите са приложени към екземпляра на талона за изследване, предоставени на водача. Съгласно разпоредбата на чл. 3а от Наредбата употребата на наркотични вещества или техни аналози се установява и с медицинско или химико-токсикологично изследване само в ситуация, в която лицето откаже извършване на проверка с техническо средство или тест, не приеме показанията на техническото средство или теста или физическото му състояние не позволява извършване на проверка с техническо средство или тест. В конкретния случай подсъдимият не е изложил възражения в съставения му акт, подписал е издадения му протокол за извършване на проверка за употреба на наркотични или упойващи вещества, но отведен до МБАЛ „Благоевград“ АД от свидетеля Д. Т. – полицейски служител във 2 РУ -Благоевград, е отказал да даде кръвна проба за извършване на химически анализ - обективирано и в протокола за медицинско изследване и вземане на биологични проби за употреба на алкохол и/или наркотични вещества или техни аналози /л.34 от материалите по досъдебното производство/. Очевидно е, че в конкретния случай е приложима нормата на чл. 6, ал.9 от Наредбата, съгласно чиято хипотеза употребата на наркотични вещества или техни аналози се установява въз основа на показанията на теста за установяване употребата на наркотични вещества или техни аналози в случаи при отказ за даване на проби за изследване /какъвто е настоящият/. В този смисъл са ирелевантни разсъжденията на защитата за нарушения на чл. 15, ал.3 от Наредбата, определящ технически начина на вземане кръвни проби и проба от урина, тъй като изначално нейният подзащитен е отказал предоставяне на такива проби, поради което меродавни са и показанията на теста, с който е бил изследван - чрез техническо средство „Dreger D. T. 5000 STK 7“ с касета № ARJM – 0036 и с проба № 314/29.04.2020г., а както вече бе отбелязано, този уред е бил технически изправен. Изводът за изправността на устройството, с което е бил тестван подсъдимият, не се разколебава и от изложените от защитата аргументи, че поради доказаност на употреба на медикамента „Клонарекс“ от негова страна - медикамент, съдържащи клоназепам, тестът, който е 7 - панелен, отчитащ употреба на кокаин, бензодиазепини, амфетамин, метадон, опиати, ТНС 25 и метамфетамин е дал позитивен отговор само за кокаин, но не и за бензодиазепини, какъвто отговор би дал от съдържимото в лекарствения продукт, приемани от подсъдимия. Негативният резултат за наличие на бензодиазепини всъщност не опорочава годността на теста, а опорочава достоверността на обясненията на подсъдимия в частта, в която твърди, че е приемал клонарекс преди извършваната му проверка. Действително, по делото са приложени копия на рецептурни бланки за изписано от личния лекар на К. – св. А. К. лекарствено средство „клонарекс“. Само по себе си наличието на рецепта за определен лекарствен продукт не определя априори неговият прием от съответния пациент, пред каквато ситуация сме изправени в момента. В подкрепа на позицията на настоящия състав за неприемане на този лекарствен продукт от подсъдимия, водещо до неотчитането му от процесното техническо средства, е отразеното в протокола за медицинско изследване възприето поведение на К.: “запазена координация, ясно съзнание – словесния контакт е запазен, концентрира вниманието си, ориентиран за време, място и собствена личност, адекватно поведение, установен словесен контакт и заявен от самия подсъдим отказ на употребени лекарствени продукти през последните 24 часа“. В същия смисъл са и показанията на лекарят, провел това изследване – св. Ф. Б., както и на св. Д. Т., отвел подсъдимия за изследване, който свидетелства за „нормално, възпитано, и адекватно“ негово поведение. Носената от тези доказателствени източници информация се подкрепя и от доказателствения способ – съдебно-химическа експертиза, назначена в рамките на първостепенното съдебно следствие, в чието заключение експертът е категоричен, че ако е налице прием на клонарекс, то тестът би отчел позитивен резултат за бензодиазепини, но наличие на бензодиазепини, попаднали по един или друг начин в човешкия организъм, не биха могли да дадат позитивен резултат за кокаин в резултат на извършващия се естествен метаболизъм. Това дава основание на експерта да застъпи позицията, че неустановяване на бензодиазепини във взетата от К. проба поставя под съмнение достоверността на неговите твърдения за системна ежедневна употреба, а не тази на резултата от извършеното изследване, още повече, че за разлика от вещества, които имат сходна структура като бензодиазепини, опиати и амфетаминов тип стимуланти /във високи концентрации/, които могат да дадат кръстосан отговор – близко по структура вещество да бъде погрешно разпознато и да доведе до недействителен положителен резултат, то кокаинът, което съдържа специфична структура и не е част от описаните по-горе съединения рядко дава кръстосан отговор и недействително положителен резултат. Специалните знания на експерта в областта на токсикологията му дава основание да направи и своя обоснован извод, че положителният резултат за наличие на кокаин се дължи единствено на употребата му от Н. К., реализирана в сравнително кратък период от време преди изследването – между 12 и 24 часа. Краткият в темпорално отношение период между приемът на наркотичното вещество и неговото установяване, определя и знанието на подс. Н. К. за управление на моторното превозно средство след приема на кокаин. В този смисъл е налице субективна съставомерност на извършеното, тъй като К. съзнателно е предприел управление на моторно превозно средство след употреба на наркотични вещества. Дали тази употреба е повлияла или не върху съзнанието и поведението на водача до степен да застраши живота или здравето на околните, е ирелевантна за съставомерността на извършеното, тъй като законодателят не изисква изследване на въпроса бил ли е и доколко водачът на съответното превозно средство под въздействие на наркотичното вещество. За ангажиране на неговата наказателна отговорност е достатъчно той да е управлявал моторното превозно средство след употреба на наркотични вещества или техни аналози, а степента на тяхното въздействие и времевия интервал на предхождащия прием биха повлияли при отмерване на наказанието му, но не биха игнорирали наказателната му отговорност. В обобщение - в правоприлагащата дейност на въззивната инстанция този съдебен състав не съзира превратна оценка или неглижиране на доказателствените източници, както и неправилно приложение на материалния закон в насоките, сочени от защитата. При извършената констатация за неналичие на процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, настоящият състав следва да изрази отношението си по твърденията на касатора за явна несправедливост на наложените на Н. К. наказания. В жалбата до касационната инстанция декларативно се сочи, че отмерените на подсъдимия наказания са „завишени и изцяло несправедливи“ като на практика липсват каквито и да било доводи в тази насока. Липсата на мотиви към искането на защитата за сочената от нея несправедливост на наказанията на К. лишава касационната инстанция от възможност за произнасяне по този въпрос, още повече, че претенцията, обективирана в изложението в жалбата и поддържана и в съдебно заседание е единствено за оправдаване на подзащитния й. Поради това Върховен касационен съд – Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 3 от 22.01.2021г. по ВНОХД 523/2020г. по описа на Благоевградски окръжен съд - 4 въззивен наказателен състав. Решението не подлежи на обжалване и протест. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.