Р Е Ш Е Н И Е № 43 гр. София, 13 май 2019г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и осми февруари две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИР ХАРАМАЛПИЕВ ЧЛЕНОВЕ: ЛАДА ПАУНОВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при участието на секретаря Невена Пелова и в присъствието на прокурора от ВКП А. ЛАКОВ като изслуша докладваното от съдия ПАУНОВА наказателно дело №51/2019г., за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба от подсъдимата В. Т. срещу решение № 469 от 28.11.2018г. по внохд № 1247/2018г. по описа на Софийски апелативен съд, НО, осми състав. С присъда № 19 от 28.06.2018г., постановена по нохд № 86/2018г. по описа на Врачанския окръжен съд, подсъдимата В. И. Т. е призната за виновна в това, че на 08.08.2016г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, в съучастие като съизвършител с Г. Х. В., е отнела чужди движими вещи на обща стойност 341,40лв. от владението и без съгласието на Т. В. и В. О., с намерението противозаконно да ги присвои, като отнетото е върнато до приключване на съдебното следствие, поради което и на основание чл. 197, т. 1, вр. чл. 194, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, вр. чл. 26, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК е осъдена на една година лишаване от свобода. Със същата присъда подсъдимата Т. е призната за виновна и в това, че на 08.08.2016г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, като извършител, в съучастие с Г. В. като помагач, е използвала платежен инструменти – дебитна карта, издадена на името на В. О., и данни от същия платежен инструмент – ПИН код, без съгласието на титуляра, като е изтеглила обща сума от 150лв. и деянието не съставлява по-тежко престъпление, поради което и на основание чл. 249, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, вр. чл. 26, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК е осъдена на две години и шест месеца лишаване от свобода и 300лв. глоба. На основание чл. 23, ал. 1 от НК на подсъдимата Т. е определено едно общо наказание – две години и шест месеца лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване и 300лв. глоба. На основание чл. 68, ал. 1 от НК е приведено в изпълнение наказанието шест месеца лишаване от свобода, наложено на подс. Т. по нохд № 599/2104г. на ОС-Враца., при първоначален строг режим на изтърпяване. Извършено е приспадане по реда на чл. 59, ал. 1 от НК. Съдът се е произнесъл по възлагане на разноските и по разпореждането с веществените доказателства. Първоинстанционната присъда е била проверена по реда на въззивното производство по жалба от защитника на подсъдимата и с решение № 469 от 28.11.2018г. по внохд № 1247/2018г. по описа на Софийски апелативен съд е била потвърдена. В касационната жалба от подсъдимата В. Т. са заявени всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 - 3 от НПК. Материално правната незаконосъобразност на атакувания съдебен акт се мотивира с липса на несъмнена доказаност на деянията и се прави искане за оправдаване на подсъдимата. Доводите в подкрепа на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК са свързани с неизпълнение от въззивния съд на задължението по чл. 339 от НПК, с нарушаване на правото на защита на подсъдимата поради непризоваване на свид. Г. В., непровеждане на очна ставка между нея и подсъдимата, отказ да бъде допусната до разпит като свидетел В. М., превратна и неправилна оценка на противоречив доказателствен материал. Като нарушение на процесуалните правила от категорията на съществените се посочва и разглеждане на делото от незаконен състав на първата инстанция, предвид липсата на произнасяне от този състав в изискуемата се от закона форма по направеното от защитата искане за отвод. С тези оплаквания се свързва искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Излага се и твърдение за явна несправедливост на наложеното на Т. наказание, като се претендира неговото определяне в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК. В съдебното заседание пред касационната инстанция упълномощеният защитник на подс. В. Т. – адв. П. П., поддържа касационната жалба съобразно съображенията, изложени в нея. Посочва, че не са налице доказателства, сочещи, че подсъдимата е автор на деянията, за които е осъдена. По отношение на престъплението по чл. 249 от НК счита, че неправилно е приложен чл. 26, ал. 1 от НК, понеже не е налице умисъл към две деяния. Акцентира върху направените в жалбата оплаквания за допуснати нарушения на процесуалните правила при разглеждане на делото. Поддържа алтернативно направените искания за оправдаване на подсъдимата или за връщане на делото за ново разглеждане от Врачански окръжен съд. Представителят на ВКП изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Подсъдимата В. Т. посочва, че е невинна. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и провери обжалвания съдебен акт в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 от НПК, за да се произнесе, взе предвид следното: Извършената от ВКС проверка за наличието на релевираните в касационната жалба основания сочи на извод за нейната НЕОСНОВАТЕЛНОСТ. Касационният жалбоподател е направил аналогични оплаквания и пред въззивния съд. На релевираните пред него съображения съставът на Софийския апелативен съд е дал законосъобразен и мотивиран отговор и касационната инстанция не намира основания да не сподели изложените в мотивите на атакуваното решение съображения. Оплакванията на касатора за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила настоящият състав намира за неоснователни. Преди всичко следва да се разгледа възражението на касатора за нарушение на процесуалните правила от категорията на абсолютните, направено въз основа на твърдение, че първоинстанционният съд е разгледал делото в незаконен състав. Този въпрос е поставен и пред състава на апелативния съд и е намерил правилен и аргументиран отговор, с който настоящата инстанция се съгласява. В рамките на цялостната проверка на невлязлата в сила присъда въззивният съд е извършил дължимата преценка за това дали не са били допуснати процесуални нарушения от първата инстанция и я е обективирал в решението си. Доводите в касационната жалба, свързани с ненадлежно произнасяне от състава на окръжния съд по направено от защитата искане за отвод на председателя на съдебния състав, не могат да бъдат възприети като основателни и от настоящата инстанция. Както е отбелязал и контролираният съд, произнасянето по направеното искане за отвод не е прецизно поради липсата на диспозитив на постановения в откритото съдебно заседание съдебен акт. При все това, от съдържанието на протокола от съдебно заседание на 30.05.2018г. е установимо спазването на процедурата за произнасяне по искането по чл. 31, ал. 4 от НПК, както и е обективирана мотивировката на съдебния състав за липса на основания за отвеждане на председателя му. Макар и без посочване какъв вид съдебен акт се постановява, е ясна и разбираема волята на съдебния състав за това, че искането на защитата се оставя без уважение и основанията за това. С оглед на тези съображения допусната от окръжния съд непрецизност при произнасянето не може да бъде оценена като нарушение на процесуалните правила от категорията на съществените. Такова нарушение би било налице, ако съдебният състав е оставил без уважение искането за отвод или не се е произнесъл по такова искане, макар да са били налице основания за това. По настоящето дело не са налице обстоятелства, които да сочат на съмнения в безпристрастността на съдебния състав, разгледал делото, така че не би могло да се поддържа успешно оплакване за нарушаване на справедливостта на процеса. Вън от съмнение е, че разглеждането на делото от независим и безпристрастен съд е едно от проявленията на правото на справедлив процес съобразно чл. 6 от Европейската конвенция за правата на човека /ЕКПЧ/. В практиката на Европейския съд по правата на човека /ЕСПЧ/ се приема, че „безпристрастност” означава липса на предубеденост или предразсъдъци по отношение на страните, като тестът за безпристрастност е в две форми: субективен тест и обективен тест (вж. дело P.). Прилагането на субективния тест в настоящето производство сочи, че не са налице каквито и да било данни за лична предубеденост на председателя на съдебния състав, нито такива, компрометиращи неговата безпристрастност. Освен това, обективно в съдържанието на съдебните протоколи, включително и на обсъждания такъв, не могат да бъдат откроени обстоятелства, навеждащи на съмнение за липса на предубеденост. По-нататък, без основание е оплакването за неизпълнение от въззивния съд на задължението му по чл. 339, ал. 2 от НПК. Апелативният съд е възприел направените от първата инстанция фактически изводи, но не е сторил това декларативно, а след като е извършил и собствена оценка на събраната по делото доказателствена съвкупност. Възраженията, релевирани от защитата пред въззивната инстанция във връзка с оценката на доказателствата и доказаността на обвинението срещу Т. са били внимателно и последователно обсъдени. Твърдението на касатора, че в основата на фактическите изводи са поставени противоречиви доказателства и за превратна оценка на доказателствените източници е лишено от основание. Двете съдебни инстанции коректно са обсъдили всички доказателства и средствата за тяхното установяване, като аргументирано са възприели, че единствено обясненията на подс. Т. са в дисонанс с изводимото от останалите доказателствени източници. Независимо от липсата на противоречия между гласните доказателствени средства – тези на двете пострадали – свидетелите О. и Т. В., на лицата, възприели факти от извършените деяния /свидетелите М. Г. и Б. Л./, на свидетелите – полицейски служители, те са били обсъдени задълбочено и в конкретната им връзка с установяване на съставомерните факти. Свидетелските показания са били преценени в логическата им връзка с писмените доказателства /протоколи за обиск по реда на ЗМВР, за доброволно предаване/ и писмените доказателствени средства /протоколи за оглед/, с веществените доказателства, както и със заключенията на изслушаните експертизи. Този доказателствен обем, основан на взаимовръзката между отделните доказателства, е бил успешно противопоставен на обясненията на подс. Т. и е аргументиран извод за тяхната опроверганост. Оплакванията в касационната жалба за превратно формиране на вътрешното убеждение на решаващия съд е с декларативен характер, без да е подкрепено с конкретни съображения извън тезата за противоречивост на доказателствената основа, която няма основание поради изложените съображения за прецизно изясняване на всички фактически обстоятелства, обосноваващи авторството на деянията в лицето на подсъдимата Т.. Контролираният съд в мотивите на атакуваното решение е обективирал изводите си за основния спорен факт – дали подсъдимата е извършила инкриминираните деяния, като се е позовал само на валидно събрани доказателства. Изградил е стройна логическа верига от преки и косвени доказателства. Правилно е преценено, че показанията на свид. Г. В., приобщени по надлежния процесуален ред, съдържат информация за конкретното участие на подсъдимата в отнемането на вещи от владението на свидетелите В. и О. и тегленето на парични суми от банкомат чрез използване на банкова карта, намирала се в портмонето на свид. О.. Показанията на Г. В. не са единствените, подкрепящи обвинителната теза. В тази насока са и показанията на свидетелите – полицейски служители Т., Г., Б. и Т.. Действително, последните възпроизвеждат извънпроцесуални признания на подс. Т. и свид. Г. В., но те правилно са били ценени. За тези лица не са налице основания, изключващи възможността да свидетелстват. Освен това не са налице данни по делото за принуда спрямо В. и Т. или за нарушаване на правата им при признаването на извършените действия, което пряко би повлияло на надеждността на изявленията им. Също така заявеното от полицейските служители е подкрепено от други обективни доказателства. Така, във връзка с показанията на обсъжданите свидетели са: установените при извършените огледи обстоятелства за местонахождението на част от отнетите вещи; предметите, намерени при обиска на В. и Т., описани в съставените писмени доказателства; заключението на дактилоскопната експертиза. С оглед на изложените съображения са без основание оплакванията на касатора за пороци при формиране на вътрешното убеждение на контролирания съд. Настоящата инстанция възприема като неоснователни и доводите на защитника за нарушаване правото на защита на подсъдимата поради отказ на инстанционните съдилища да уважат нейни доказателствени искания. Отказът да бъдат събрани доказателства по искане на подсъдимото лице не всякога съставлява съществено процесуално нарушение. Такова би било налице, ако отхвърлянето на доказателствените искания е немотивирано, или ако то е довело до непопълване на доказателствената основа или до невъзможност за проверка на събрани доказателства. Нито една от посочените хипотези не е налице в случая, тъй като и въззивният съд е аргументирал отказа си да уважи доказателствените искания на защитата. Освен това този отказ не е довел до опорочаване на доказателствената основа, послужила за формиране на фактическите изводи и съответно – не е рефлектирал върху правото на подсъдимата да докаже защитната си теза. Това е така, понеже по отношение на поисканата от подс. Т. свидетелка В. М., не са били налице каквито и да било фактически данни по делото тя да е участвала или присъствала на инкриминираните събития. Във връзка със свид. Г. В., възраженията в касационната жалба се свързват с не провеждането на очна ставка между тази свидетелка и подсъдимата. Макар действително между посочените свидетелски показания и обясненията на подс. Т. да се установяват противоречия, за инстанционните съдилища е бил препятстван пътя за тяхното отстраняване чрез провеждане на очна ставка, поради обективната невъзможност свид. Г. В. да бъде призована и разпитана непосредствено. Видно е от материалите по делото, че първоинстанционният съд е положил дължимите усилия да призове и непосредствено разпита обсъжданата свидетелка, като не се е задоволил само с призоваването й от известния по делото адрес, но и е изискал съответните справки за актуалното й местонахождение и за пътуванията й извън пределите на държавата. Соченото в касационната жалба обстоятелство, че по време на разглеждане на делото е имало периоди, в които Г. В. се е намирала в България, не може да бъде противопоставено на усилията на първоинстанционния съд да осигури непосредствения й разпит в хода на съдебното следствие. Възможните способи за призоваване и издирване на тази свидетелка са били използвани, така че невъзможността за конфронтирането й с подсъдимата е била обективно обусловена. Изложените съображения обосновават извода на касационната инстанция, че при постановяване на атакувания съдебен акт не са допуснати нарушения на процесуалните правила от категорията на съществените и съответно не може да бъде удовлетворена претенцията на касатора за отмяна на контролирания акт и връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния или от въззивния съд. Във връзка с оплакването за допуснато при постановяване на атакуваното въззивно решение нарушение на материалния закон е необходимо да се посочи, че не може успешно да бъде претендирано искане за оправдаване на подсъдимото лице, ако се оспорва доказателстената дейност на решаващия съд, защото правилното приложение на материалния закон се преценява от касационната инстанция само в рамките на установените от контролирания съд фактически положения. Ако се претендира неправилност на установената в съдебния акт фактология, касационният съд не може да прецени правилното приложение на материалния закон, а единствено следва да отмени съдебния акт и върне делото за ново разглеждане при пороци в процеса на събиране, проверка и оценка на доказателствата от инстанциите по същество. Както вече беше аргументирано по-горе, не са били допуснати нарушения на процесуалните правила във връзка с доказването и такива, отразяващи се на правото на защита на привлеченото към наказателна отговорност лице. Така че претенцията за недоказаност на обвинението е без основание и не може да обоснове касиране на атакувания съдебен акт. По настоящето дело фактическите обстоятелства са правилно изяснени и надлежно установени и те са обосновали верен извод за ангажиране на наказателната отговорност на подс. Т. по възведените й обвинения. В рамките на установените факти правните изводи на решаващите съдилища се възприемат от касационната инстанция като законосъобразни и правилни. Действията на подсъдимата се субсумират под престъпния състав на кражба, извършена при условията на продължавано престъпление, като тя е действала в съучастие с друго лице. Установява се и че подс. Т. е осъществила използване на платежен инструмент и данни от същия платежен инструмент без съгласието на титуляра, при условията на продължавано престъпление. Правилни са заключенията на въззивния съд за обективната страна на извършеното, както и за съзнанието у подсъдимата, че е използвала чужд платежен инструмент и данни от него, улеснена от свид. Г. В., без да е било налице съгласие на титуляра свид. О.. Възраженията в касационната жалба, че умисълът на подсъдимата е бил към едно, а не към две деяния, са неоснователни. Обективираната от нея деятелност се изразява в двукратно, чрез две отделни транзакции, изтегляне от дебитната сметка на свидетелката на две парични суми. Следователно са налице две отделни деяния, осъществяващи инкриминирания престъпен състав – на два пъти подс. Т. е използвала чуждия платежен инструмент и данни от него. Съзнанието й за липса на съгласие от страна на титуляра му и целта да бъде постигнат противоправния резултат е манифестиран и при двете деяния и субективното й отношение към тях единствено показва връзката между тези деяния от субективна страна, а не ги обединява в едно единствено деяние. Тази субективна връзка, надградена върху обективната характеристика на отделните деяния във фактическата им връзка във времето и по отношение на обстановката, характеризира извършеното като продължавано престъпление по смисъла на чл. 26, ал. 1 от НК. Поради това възраженията срещу квалифицирането на престъплението по чл. 249 от НК като продължавано са без основание. Не са налице основания за оправдаване на подс. Т. в рамките на възприетата фактология, защото не е реализирана хипотезата на чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК. Оплакването за явна несправедливост на наложеното на подсъдимата наказание се аргументира в жалбата единствено като възражение срещу отказа на решаващите съдилища да наложат наказание по реда на чл. 55, ал. 1 от НК. На такова оплакване е отговорил правилно в решението си въззивният съд, като настоящата инстанция няма основание да не се съгласи с изложената от него фактическа и правна аргументация. Правилен е изводът, че не са налице основания за определяне на наказанието на подс. Т. в хипотезата на чл. 55 от НК, защото установените смекчаващи отговорността на подсъдимата обстоятелства не са изключителни или многобройни. Въззивният съд коректно е отбелязал, че обстоятелствата, влияещи върху отговорността на подсъдимата по отношение и на двете деяния, са предимно отегчаващи, понеже както посегателството срещу собствеността, така и това срещу финансовата система, се отличават с немалка степен на обществена опасност предвид степента на засягане на правно защитения обект и спецификите при извършването на деянията. Във връзка с личността на подсъдимата също не могат се изведат обстоятелства, сочещи на ниска лична степен на обществена опасност предвид съдебното й минало и престъпната упоритост при извършване на деянията. Грижата за малолетното дете не е може да се прецени като изключително и да обоснове смекчаване на наказателно правното третиране на подсъдимата. Следователно не са налице основания за намеса на касационната инстанция във връзка с наказанията, наложени на подс. Т. за двете престъпления и общото наказание, определено по реда на чл. 23 от НК. Предвид изложените съображения, настоящият касационен състав намери, че не са налице развитите в жалбата касационни основания, поради което въззивното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 469 от 28.11.2018г., постановено по внохд № 506/2018г. по описа на Софийски апелативен съд, НО, седми състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.