9 Р Е Ш Е Н И Е № 169 София , 12 май 2014г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на четиринадесети април две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : Лидия Стоянова ЧЛЕНОВЕ : Юрий Кръстев Елена Авдева при секретар Н.Цекова..............и в присъствието на прокурора К.Иванов изслуша докладваното от съдията Елена Авдева наказателно дело № 406/2014 г. Производството по делото е образувано на основание чл. 422, ал.1, т.5 от НПК по искане на осъдения Х. А. Р. за възобновяване на нохд № 595/2012 г. по описа на Районен съд - Кърджали. В искането се сочи, че атакуваната присъда е постановена при съществени процесуални нарушения, а наложеното на подсъдимия наказание е явно несправедливо. Искателят излага подробни съображения за ограничаване на правата му поради неправилна квалификация на обвинението още в досъдебната фаза, необоснован отказ за събиране на оневиняващи доказателства и пренебрегване на показанията на пострадалите, сочещи на неуредени граждански отношения. Осъденият намира също така, че делото е разгледано от незаконен състав, тъй като не са уважени направените от него отводи. Наложеното наказание се коментира като явно несправедливо, тъй като е съобразено с общественото мнение, а не с позитивната информация за подсъдимия. В заключение се отправя искане за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане в друг съдебен район. В съдебното заседание пред касационната инстанция осъденият и защитата му поддържат изложената претенция. Прокурорът пледира тя да бъде отхвърлена като неоснователна. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличие на основанията за възобновяване на делото, установи следното: Районният съд в гр.Кърджали с присъда № 103 от 13.06.2013 г. по нохд № 595/2012 г. признал подсъдимия Х. А. Р. за виновен в това, че в периода от 05.10.2007 г. до 15.12.2010 г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице, с цел да набави за себе си или другиго имотна облага, възбудил и поддържал заблуждение у дванадесет лица, с което им причинил вреда общо в размер на 291 420,29 лева, особено големи размери и случаят е особено тежък, поради което и на основание чл.211, пр.1 вр. с чл.210, ал.1, т.3 вр. с чл.209, ал.1 вр. с чл.26, ал.1 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от седем години при първоначален строг режим в затвор. На основание чл.25, ал.1 вр. с чл. 23, ал.1 от НК съдът определил на подсъдимия едно общо наказание по разглежданото дело и по нохд №735/2011 г. по описа на Районен съд - гр.Кърджали в размер на най-тежкото от тях - седем години и осем месеца лишаване от свобода, което увеличил на основание чл.24 от НК с осем месеца до осем години и четири месеца, от които приспаднал срока на вече изтърпяното наказание по нохд № 735/2011 г. В тежест на подсъдимия били възложени и сторените по делото разноски. Присъдата не е обжалвана и влязла в сила на 29.06.2003 г. Искането за възобновяване на делото е направено в законния шестмесечен срок от процесуалнолегитимирана страна по отношение на съдебен акт, подлежащ на проверка по реда на глава тридесет и трета от НПК и е допустимо. Обсъдено по същество то е неоснователно поради следните съображения: 1.При разглеждане на делото не са допуснати съществени процесуални нарушения по смисъла на чл. 422, ал.1 ,т.5 във вр. с чл.348, ал1,т.2 от НПК. Привличането на Р. като обвиняем е израз на процесуалните правомощия на разследващите органи, а приетата от тях квалификация,/ неприемлива за искателя/, отразява вътрешното им убеждение по фактите и правото на този етап на наказателния процес. То не засяга по никакъв начин правата на обвиняемия, регламентирани от чл.55, ал.1 от НПК. Напротив, едно незаконосъобразно обвинение предоставя повече възможности за защита, тъй като би било нестабилно и лесно за опровергаване. Неубедителен е и опитът да се оспори легитимността на решаващия състав, който, според искането, е следвало да се отведе от разглеждането на делото. Видно от досието на делото, в съдебното заседание на 18.01.2013 г. защитникът на подсъдимия адвокат Д. заявил, че съдията е предубеден, поради което процесът трябва да продължи пред съд в друг съдебен район. След общите фрази за съмнения в безпристрастността на състава защитникът изложил и конкретни факти , които намерил за подкрепящи направения отвод. Те засягали участието на съдията - докладчик в разглеждането на предходно частно гражданско производство, както и проявената от него активност при проверка на причините, поради които подсъдимият и неговият адвокат не са се явявали след призоваване. Съдът, по реда на чл.31,ал.4 от НПК, отхвърлил искането на защитата с аргументи , които настоящият състав споделя. Разглеждането от същия съдия на друго дело, което няма връзка с настоящето обвинение, при спазване на установения ред за определяне на докладчиците, не обуславя съмнение за предварително формиране на становище във вреда на подсъдимия, независимо от крайния резултат по предходната претенция. Още по-малко подобен извод би следвало да се направи от изменението на мярката за неотклонение и проверката на здравословното състояние на подсъдимия, станало повод за неколкократно отлагане на делото. Предприетите от съда мерки за организиране на процеса, включително чрез инструментариума на мерките за неотклонение, изцяло попадат в задълженията на съдията - докладчик по глава деветнадесета от НПК. В конкретния случай не се установяват действия в отклонение от процесуалните норми и обичайните практики за контакт със страните /включително чрез призоваване на адвокат по телефона /, за да се заподозре съда в лично отношение и накърнена безпристрастност. В искането също така се твърди, че претенцията на защитата за отводи била насочена и към прокурора поради негова и на съдебния състав заинтересованост, продиктувана от „отношения с представляваните от подсъдимия фирми”.По делото няма данни първостепенният съд да е сезиран с подобни доводи, в тяхна подкрепа не са ангажирани никакви доказателства, поради което те се определят като напълно голословни в настоящето производство. Неоснователно е и оплакването,че съдът не е събирал доказателства, които оправдават подсъдимия или смекчават отговорността му, и отказал да изслуша свидетели и експерти относно разрешенията за строеж на отделните сгради и тяхната степен на завършеност. Всички изброени фактически обстоятелства са изяснени в пълен обем в хода на съдебното следствие чрез представените и неоспорени от подсъдимия писмени доказателствени средства – разрешения за строеж и актове образец 10 и образец 14. Искането на защитата за оценъчна експертиза на инвестираните от подсъдимия средства в незавършено строителство правилно е оставено без уважение, тъй като е насочено към факти извън предмета на доказване. Не подлежи на друга оценка и отказът на съда да призове и разпита адвокат Д., който бил съветвал подсъдимия през известен период от инкриминираната дейност. Отклонението доказателствени искания на защитата не са повлияли неблагоприятно върху обхвата на съдебното дирене и пълното и обективно изясняване на фактическата обстановка. 2.Не може да бъде споделено и оплакването, че във вреда на подсъдимия съдът пренебрегнал информацията в гласните доказателствени средства – показанията на пострадалите. Напротив , те стоят в центъра на доказателствената съвкупност и са подробно интерпретирани от съда наред с останалите доказателствени източници. В обсъжданото твърдение на защитата всъщност се изразява отново поддържаната и пред първата инстанция трактовка на разглежданите сделки като неизпълнени договори, а не като средство за измама. В този аспект оплакването не е за съществени процесуални нарушения при събирането и анализа на доказателствата и доказателствените средства , а за правната им интерпретация т.е. пледира се неправилно приложение на закона. Този същностен в казуса въпрос е решен от районния съд по начин, който не предизвиква необходимост от ревизия. Облигационните отношения между пострадалите и подсъдимия като управител на [фирма] - [населено място] са изследвани детайлно и прецизно. Събраната информация изключва тяхното възприемане като неблагоприятно развили се гражданскоправни връзки, а осъденото лице – като длъжник, изпаднал в невъзможност да престира. Поведението на Х. Р. като строителен предприемач е подложено на разглеждане в периода преди, по време и след сключването на предварителните договори за покупко-продажба на недвижим имот с пострадалите. Установени са многобройни и достатъчни факти , които разкриват измамливия характер на действията му, насочени към извличане на имотна облага чрез причиняване на имотна вреда на съконтрахентите. Искателят създал неверни представи у тях, които ги мотивирали да се разпоредят в полза на дружество [фирма] / чийто собственик и управител бил подсъдимият/, със значителни суми. Чрез показване на скици, разрешения за строеж, огледи на започнало строителство, сключване на предварителни договори, Р. заблудил всеки от пострадалите, че дружеството е носител на право на строеж за избрания от тях имот и като строител ще го изгради и ще им го прехвърли.Част от свидетелите продължили да плащат поради поддържане на тези представи от страна на предприемача с уверения, че строежите напредват, а забавянията са резултат от преодолими препятствия. В същото време за част от договорените обекти подсъдимият Р. изобщо нямал учредено право на строеж, а други / от името на [фирма]/ ставали обект на нови предварителни договори или окончателни продажби. Макар да съзнавал вещноправния статут на всеки обект / подсъдимият работел в тясно сътрудничество с майка си в областта на търговията с недвижими имоти/ Р. не само получавал пари от купувачи по предварителни договори, които не можел да изпълни, но и настоявал за следващи вноски по тях. Някои от случаите са особено флагрантни и заслужават да бъдат посочени като аргумент в подкрепа на правните изводи на районния съд за субективна и обективна съставомерност на инкриминираната дейност като измама. Така съпрузите Д. и Ж. Л. заплатили на Р. сумата 20 000 лева като първа вноска за апартамент, който подсъдимият съгласно сключения договор се задължил да построи и прехвърли до 30.08.2008 г. Въпреки многобройните срещи и обещания не се стигнало до изповядване на окончателна продажба. През м.април 2011 г. Л. разбрали, че очакваното жилище е било продадено от Р. с нотариален акт на друго лице. Предварително заплатената сума не им била върната. Свидетелите Н. К. и Ц. К. подписали с [фирма] предварителен договор за покупко - продажба на търговски обект. На два пъти заплатили съответно 27 000 лева и 13 000 евро.Между тях и Р. била уговорена среща при нотариус за изповядване на окончателната сделка, но продавачът не се явил. Тогава купувачите направил справка в Агенцията по вписванията и разбрали, че заплатеният от тях обект е собственост на свидетеля М. М., който притежавал на правото на строеж . С надежда да не изгубят парите си те се съгласили с предложението на подсъдимия да им построи апартамент на друг парцел, ако обаче заплатят правото на строеж на свидетелите М.. Свидетелите К. и К. дали още 13 000 лева за този нов обект на М., но [фирма] не изпълнило и този ангажимент. Свидетелката Д. Ч. заплатила на [фирма] 15 000 лева по предварителен договор за апартамент на [улица], УПИ XII-,кв.. За този имот дружеството изобщо нямало учредено право на строеж. Тъй като обещаното строителство не започнало, Р. заявил на купувача, че не може да му върне парите, но му предложил друг апартамент.За същия обект подсъдимият поискал с нарочно писмо пълното заплащане на уговорената цена. След справка в Агенцията по вписванията пълномощникът на Ч. установил, че преди изпращане на писмото договореният апартамент е вече продаден на трето лице.Ч. не получила нито жилище, нито вече заплатените за него суми. Същият сценарий се повторил и за свидетелката Н. Х., която заплатила на [фирма] 10 000 лева и 15 000 евро. Свидетелят Г. Х. на три вноски превел на [фирма] 19 768 британски лири за апаратамент, който принадлежал на собственичката на парцела, върху който подсъдимият започнал строителство.Той също не получил нито жилище, нито вече изплатените на [фирма] суми. Свидетелят С. Х. заплатил 26 000 лева по предварителен договор за апартамент, който подсъдимият прехвърлил с нотариален акт на трето лице. Младото семейство на свидетелите С. Ю. и Т. М. заплатило 35 000 лева по предварителен договор за покупко-продажба на апартамент на [фирма] . Дружеството прехвърлило правото на строеж на цялата сграда , в която той се намирал, на свидетелката М., а тя, от своя страна, със знанието на подсъдимия Р. прехвърлила на свидетелите К. и К. правото на строеж точно на избрания от Ю. и М. апартамент. В крайна сметка младоженците не получили жилище и не си върнали изплатените за него суми. Особено показателен е примерът със свидетеля С. Б. А., от който били получени 14 820 евро за апартамент с номер , който не фигурирал нито в нотариалния акт за отстъпено право на строеж, нито в одобрения проект за строителство съгласно разрешението за строеж. При тези обстоятелства незащитима е позицията на защитата, че подсъдимият не съзнавал увреждането на пострадалите, а по независещи от него причини не успял да изпълни поетите към тях задължения. В една група от предварителните договори Р. излъгал купувачите, че е носител на право на строеж, а в друга- че ще им прехвърли собствеността върху построените обекти т.е. той или изобщо не е бил в състояние да осъществи насрещна престация срещу получените суми, или не е имал намерение да направи това. Изтъкваните от защитата обстоятелства около уговорките със свидетеля М. за последващо прехвърляне на право на строеж не опровергават този извод, още повече, че в описаните случаи те не довели до възникване на собственически права в патримониума на подсъдимия.Преследваната от подсъдимия противоправна цел е манифестирана особено ясно в ситуациите, в които подсъдимият, макар да имал възможност, не изпълнил задължението си към купувачите по предварителните договори, а продал имотите или прехвърлил правото на строеж на трети лица. В казуса не е налице и хипотезата на унищожаеми поради измама договори. Районният съд правилно е отграничил гражданскоправната от наказателната измама и към разсъжденията му настоящият състав прибавя само уточнението, че гражданскоправната измама цели сключване на договора и завършва с него, докато при измамата в наказателноправен аспект договорът е само средство за постигане на неправомерна цел – имотна облага, както и причиняване на имотна вреда. Неоснователно е на следващо място твърдението на искателя, че престъплението неправилно е квалифицирано като особено тежък случай на измама по смисъла на чл.93,т.8 от НК, тъй като деянието поради начина и обстоятелствата на извършването му и деецът поради чистото съдебно минало и трудова ангажираност не разкриват изключително висока степен на обществена опасност. Настоящата инстанция не споделя тези доводи. Доказаната престъпна дейност дълбоко е засегнала обществените отношения, гарантиращи нормалното осъществяване на правото на собственост. Броят на пострадалите и размерът на понесените от тях вреди очертава мащаби на отрицателното въздействие, значително надхвърлящи тези на обичайните измами. За разлика от тях подсъдимият използвал механизмите на свободния пазар и предприемачество / реклама, документална обоснованост, институционална ангажираност/, за да създаде заблуждение в пострадалите и да ги мотивира да направят имуществени разпореждания. Продължителността на престъпното поведение, проявената от подсъдимия изобретателност и находчивост за поддържане на заблудата в гражданите , стремящи се към собствено жилище, чрез серия отричания, обещания и поемане на нови ангажименти, разкриват много висока степен на обществена опасност както на деянието, така и на дееца. В контекста на тази измамлива дейност трудовата активност на подсъдимия е обществено нежелана. Тя очевидно е била насочена към неправомерното му облагодетелстване за сметка на измамените лица, поради което не носи характеристични позитиви. Упоритото придържане на подсъдимия към безскрупулна и игнорираща установените правила бизнеспрактика не се компенсира от липсата на предишни осъждания, тъй като не се вписва в картината за инцидентна проява в един законосъобразен живот. 3.Наложеното на подсъдимия наказание не е явно несправедливо. Не е налице очевидно несъответствие между наказанието, наложено на подсъдимия от една страна и обществената опасност на деянието и дееца и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства от друга. При индивидуализация на санкцията съдът е подложил на внимателна преценка относителната тежест на всички обстоятелства по чл.54 НК, които имат значение за определяне на обема на наказателната принуда. Изтъкваното и пред настоящия съд чисто съдебно минало е оценено справедливо като смекчаващо отговорността обстоятелство. От искането не става ясно защо посоченото от защитата семейно положение на осъдения налага намаляване на определената санкция. Установено е по делото, че осъденият е разведен и детето му се отглежда от бившата съпруга. Майка му е починала. Няма данни за нуждаещ се от неговите непосредствени грижи роднина. От друга страна трудно би могло да се заключи, че семейният кръг на Р. е имал някакво възпиращо влияние върху криминалното му поведение, за да се разсъждава за възможния му /по принцип/ превъзпитателен потенциал. Напротив, съпругата и майката на Р. работели в неговите дружества и активно контактували с измамените, а в една от схемите била намесена и сестрата на бившата съпруга – свидетелката Т. М.. Определеното наказание държи сметка за лекия превес на отегчаващите отговорността обстоятелства, определени от лошите характеристични данни на подсъдимия и несъставомерните вредни последици, каквито са насаждането на несигурност и недоверие в общността, особено укорими предвид големия брой на засегнатите лица. Водим от горното Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения Х. А. Р. за възобновяване на нохд № 595/2012 г. по описа на Районен съд - гр.Кърджали. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.