Р Е Ш Е Н И Е № 433 София, 03 декември 2012 година Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на шестнадесети октомври две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ДАНИЕЛА АТАНАСОВА при участието на секретаря Лилия Гаврилова и в присъствието на прокурора Антони Лаков изслуша докладваното от съдията Красимир Харалампиев н. дело № 1530/2012 година. Производството по реда на Глава ХХХІІІ от НПК е образувано на основание чл. 420, ал. 2 НПК по общо искане на осъдените Н. И. Д. и К. С. Д. за възобновяване на внохд № 238/2012 год. на ОС-Хасково, отмяна на постановеното по него решение № 93 от 02.07.2012 год. и на присъда № 285 от 09.04.2012 год. по нохд № 73/2012 год. на РС-Свиленград, като се излагат доводи по чл. 422, ал. 1, т. 5, във вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. При условията на алтернативност се иска оправдаването на осъдените на основание чл. 24, ал. 1, т. 1 от НК, отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане или изменяването му с намаляване наказанията, определени на осъдените. Според защитата на Д., съдът не е изпълнил задължението си за обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото като не е проверил други възможни версии за произхода на откритите при задържането на осъдените цигари без бандерол, а е приел обвинението за доказано, единствено въз основа на показанията на разпитаните като свидетели полицейски служители за съпричастността на Н. и К. Д. към инкриминираното деяние. Нарушен е и законът, тъй като не е доказана съвместна престъпна дейност по смисъла на чл. 20, ал. 2 от НК между осъдените, като изводите на съда в тази насока се основава единствено на предположение. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава становище за неоснователност на искането. Защитникът на осъдените-адв. К. Т. поддържа искането по изложените в него съображения. Върховният касационен съд разгледа направеното искане в пределите на правомощията си по чл. 425 НПК и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството по нохд № 73/2012 год. на Свиленградския районен съд е образувано по внесен обвинителен акт срещу К. Д. и Н. Д. за деяние квалифицирано по чл. 234, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК. По делото е установено, че Н. и К. Д. са майка и син, които живеят постоянно в с.Кортен, обл. Сливен. Д. често пътувал с автомобила си до Република Турция, от където купувал стоки /включително и цигари без акцизен бандерол, които, впоследствие, без да обяви пред митническите органи, пренасял и продавал в страната. За такива нарушения са му били съставяни АУАН и наказателни постановления въз основа на тях. На 24.08.2011 год. К.Д. отново отишъл в Република Турция с личния си автомобил м.”Форд Галакси”-рег. № СН 0526 КК придружаван от майка си-Н. Д. и малолетния си син К.. Там К. Д. закупил различни стоки, включително 60/шестдесет/броя различни по марки кутии цигари, които укрил в кухина под кората на задния ляв калник на автомобила. При завръщане от Република Турция/около 21.15ч. на същата дата/ на МП „Кап. Адреево” Д. не обявил внасяните от него стоки, за които се дължи акциз. След направената проверка на автомобила укритите от Д. цигари били открити, за което му бил съставен АУАН № 3252 от 24.08.2011 год. от служител на Агенция „Митници”. Около 22.00 часа, К.Д. потеглил с автомобила си към с.Пъстрогор за гр.Сливен, като на задната седалка седели синът на Д. и майка му Н. Д.. На отбивка по пътя от гр.Свиленград за с.Пъстрогор, Д. спрял до друг автомобил, от който започнал да претоварва в своя автомобил найлонови торби като на земята, зад багажника на автомобила с неустановен водач, били поставени още найлонови торби. Действията на Д. били забелязани от служителите на БОП-Хасково-Щ. и К., които пътували по пътя със служебен автомобил в насрещната лента за движение. Двамата решили да извършат проверка на съдържанието на пренасяния от едната в другата кола товар, но поради натовареността на пътната артерия от движещи се по нея моторни превозни средства успели да извършат маневра за обратен завой на около 2-3км. по-надолу. Пристигайки на мястото, където били спрели двата забелязани от полицейските служители автомобила, там бил останал само този на Д., който донамествал найлоновите торби в купето и багажника, а друга част от чувалите се намирали на земята в непосредствена близост до багажника на колата. В чувалите ясно се виждали поставените в тях кутии с цигари, за които първоначално Д. обяснил на свидетелите, че са без бандерол и ги закупил от лица от ромски произход, чиито имена не знае, а впоследствие заявил, че „от тук нататък ще твърди, че цигарите е намерил на място”. Всички торби с цигари били натоварени в управлявания от осъдения автомобил, в който се качил и свидетелят Щ., който разпоредил на Д. да се насочи към РУ”П”-С.. Там при спазване изискванията на процесуалния закон бил извършен оглед на лекия автомобил- собственост на К. Д. и описани по брой и количество цигарите без бандерол, които били открити, за което се съставили необходимите протоколи за оглед и за доброволно предаване. С присъда № 285 от 09.04.2012 год. по нохд № 73/2012 год. на Свиленградския районен съд подсъдимите Н. И. Д. и К С. Д. са признати за виновни в това, че на 24.08.2011 год. в землището на гр.Свиленград, обл. Хасково, в съучастие като съизвършители, в л.а. м.”Форд”, модел”Галакси”, с ДР№ СН 05 26 КК, собственост на К. С. Д. в нарушение на чл. 28, ал. 1, във вр. чл. 25, ал. 1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия и чл. 2, т. 2 от Закона за акцизните и данъчните складове държали акцизни стоки без бандерол, какъвто се изисква по закон - 1676/хиляда шестстотин седемдесет и шест/ броя кутии цигари/описани по марки в присъдата/ на обща стойност 7722.00лв., като случая не е маловажен, поради което и на основание чл. 234, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 и чл. 54 от НК, Н. Д. е осъдена на една година лишаване от свобода и две хиляди и петстотин лева глоба, а К. Д.-на една година и два месеца лишаване от свобода и две хиляди и петстотин лева глоба. На основание чл. 66, ал. 1 от НК изпълнението на наказанието лишаване от свобода на Д. е отложено за срок от три години, а по отношение на К. Д., на основание чл. 61, т. 2, във вр. чл. 60, ал. 1 от ЗИНЗС, съдът е определил първоначален „Строг” режим за изтърпяване на същото наказание в затворническо общежитие от закрит тип, като по реда на чл. 59, ал. 2, във вр. ал. 1, т. 1 от НК е приспаднал от наказанието, времето през което Д. е бил задържан на основание чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗМВР. На основание чл. 234, ал. 3 от НК цигарите без бандерол, предмет на престъплението, са отнети в полза на държавата. Присъдата е била обжалвана от защитника на подсъдимите-адв. Т. с оплаквания за незаконосъобразност, поради неправилното приложение на материалния закон, с искане за отмяната й и оправдаването им по предявеното обвинение. С решението по внохд № 238/2012 год. Хасковският окръжен съд е потвърдил присъдата изцяло. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, намира, че искането за възобновяване е направено в срока по чл. 421, ал. 3 НПК, от страни, имащи право на такова искане съгласно чл. 420, ал. 2 НПК и има за предмет въззивно решение, неподлежащо на проверка от касационната инстанция, поради което е процесуално допустимо. Разгледано по същество искането на К. Д. е частично основателно, а на Н. Д.-за основателно. В искането от осъдените отново се навеждат, но вече като основания за възобновяване на наказателното дело допуснати съществени нарушения на процесуални правила при събирането и проверката на доказателствените материали и при техния анализ и незаконосъобразното приложение на материалния закон. Претендираната несъставомерност на деянието на Д., се свързва с позицията изложена пред първоинстанционния съд, че откритите цигари без бандерол не са негови, а ги е намерил на пътната отбивка, за което се опитал да уведоми органите на полицията чрез телефона за спешна помощ № 112, но не могъл да се свърже, поради лош обхват на мобилната мрежа в този район. Тези твърдения на осъдения съдът е приел за осъществено от него право на защита, опровергано, както от показанията на очевидците на товаренето на цигарите в колата му - полицейските служители К. и Щ., /пред които осъденият обяснил за произхода им и в чиято достоверност съдът е счел, че няма основание за съмнение/, така и от извършения на досъдебното производство експеримент, установяващ възможността за осъществяване на мобилна телефонна връзка от мястото, където Д. е бил спрял автомобила си. Право на съда при оценката на доказателствата е да приеме една част от тях, а да отхвърли други, когато между тях има противоречие. Контролиращата инстанция проверява единствено спазването на правилата за формиране на вътрешното му убеждение, а именно, дали е събран по надлежния процесуален ред и оценен съобразно действителното му съдържание, без изопачаване на съдържащата се в него информация и дали от него са направени точни фактически и правни изводи. По делото тези правила не са нарушени, поради което въпросът за достоверността на доказателствените източници не може да бъде решен по различен начин, както се иска. С оглед на приетите за установени от кредитираните доказателства фактически положения, материалният закон е приложен точно с осъждането на Д. по предявеното обвинение. От обективна страна осъденият е извършил действия, включени в изпълнителното деяние, а от субективна страна е действал при форма на вината умисъл. Нарушил е установеният в Закона за тютюна и тютюневите изделия и в Закона за акцизите и данъчните складове ред като е държал акцизни стоки без бандерол /установил фактическа власт върху тях/ и деянието не представлява маловажен случай. В мотивите на присъдата/на стр. 7, абз. 4/ са изложени съображенията на съда, защо счита, че случаят не е маловажен. Наред със значителното количество и стойност на предмета на престъплението по чл. 234, ал. 1 от НК, Д. е санкциониран по административен ред за такива прояви, което в случая го очертава като деец с висока степен на обществена опасност, поради което престъплението не представлява "маловажен случай" по смисъла на чл. 93, т. 9 от НК. Тези съображения са в съответствие с обилната и непротиворечива практика на съдилищата и указанията по приложението на закона в тълкувателната дейност на ОСНК на Върховния касационен съд /ППВС № 6/1984 год. т. 6 и ТР № 62/1978г. на ОСНК/ и на решения на съдебни състави от наказателните му отделения. В рамките на приетото за установено от фактическа страна, законът правилно е приложен. Налице са признаците на престъпния състав по чл. 234, ал. 1 НК, както от обективна, така и от субективна страна. По изложените съображения, не са налице релевираните в искането основания за отмяна /изменяване/ по реда на възобновяването на въззивното решение по отношение на осъдения Д.. Не така стои въпросът по отношение на осъдената Н. Д.. В обвинителния акт не са посочени, каквито и да било нейни конкретни действия, които от обективна страна изпълват фактическия състав на престъплението, като на стр. 3, абз. 2 е изложено само абстрактното твърдение, че двамата обвиняеми /Кр.Д. и Н.Д./ с общ умисъл са участвали в извършване на престъплението. Допуснатото процесуално нарушение по чл. 246, ал. 2 и ал. 3 от НПК от страна на прокуратурата-да формулира в обвинителния акт точно и ясно предмета, подлежащ на доказване в стадия на съдебното дирене, не е отстранено чрез инструментариума на НПК от първоинстанционния съд и това е довело до повторението му при постановяване на присъдата /и неправилното приложение на закона/, в която също липсват констатации, основани на конкретни факти за активни умишлени действия от страна на Д. при формата на изпълнително деяние „държане на акцизни стоки без бандерол, когато такъв се изисква по закон”, употребен в диспозицията на наказателния състав. Въпреки наведените му от защитата доводи в тази насока, въззивният съд ги е счел за неоснователни като приел, че самият факт, че част от цигарите са били поставени на задната седалка на автомобила до Д. означава, че тя е упражнила фактическа власт върху тях, респ., че е държала противозаконно акцизни стоки като поначало знаела, че цигарите са без бандерол, което ангажирало наказателната й отговорност като съизвършител на престъплението по чл. 234, ал. 1 от НК заедно с осъдения Д.. Тези изводи по приложението на закона настоящият съдебен състав не споделя при положение, че липсва надлежно формулирано обвинение за действията, с които Д. е осъществила от обективна страна „държането” на предмета по чл. 234 от НК, както не възприема и начина, по който съдът е приел и наличието на субективна страна на престъплението, а още-повече за формирана обща престъпна воля у осъдените за извършване на престъплението. Възприетият от съдилищата подход в случая и изводите за авторството на Д. в инкриминираното с обвинителния акт престъпление, за нейната вина и съучастническа дейност с осъдения Д. недопустимо и в нарушение на чл. 303 от НПК се основават на предположения, а не на обективно съществуващи, събрани и проверени по реда на НПК факти и обстоятелства, които по неоспорим и категоричен начин да установяват и доказват твърдяната й престъпна дейност. Допуснатото от съдилищата нарушение на закона е съществено, но с оглед правомощията на настоящия съдебен състав по чл. 425, ал. 1, т. 2 от НПК, то може да бъде отстранено по този ред, като на основание чл. 24, ал. 1, т. 1 от НК Д. бъде оправдана по обвинението, за което е осъдена. Съответно, по реда на възобновяването въззивното решение следва да бъде коригирано, като на същото основание осъденият Д. бъде признат за невиновен престъплението по чл. 234, ал. 1 от НК да е извършил като съизвършител с Д. и оправдан по чл. 20, ал. 2 от НК. Ето защо на посоченото процесуално основание Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА внохд № 238/2012 год. на ОС-Хасково и ОТМЕНЯВА постановеното по него решение № 93 от 02.07.2012 год., с което е потвърдена присъда № 285 от 09.04.2012 год. по нохд № 73/2012 год. на РС-Свиленград, в частта, с която осъдената Н. И. Д. е призната за виновна в извършено на 24.08.2011 год. в землището на гр.Свиленград, обл. Хасково, в съучастие като съизвършител с К. Д. престъпление по чл. 234, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК, като на основание чл. 24, ал. 1, т. 1 от НК я оправдава по това обвинение. ОТМЕНЯВА по реда на възобновяването решение № 93 от 02.07.2012 год. внохд № 238/2012 год. на ОС-Хасково, в потвърдителната му част по осъждането на К.Д. да е извършил престъплението по чл. 234, ал. 1 от НК в съучастие като съизвършител с Н. Д. и го оправдава по чл. 20, ал. 2 от НК. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения К. С. Д. в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: