7 Р Е Ш Е Н И Е № 110 гр. София, 13 юли 2016 год. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на девети май през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ ВАЛЯ РУШАНОВА при участието на секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурора Антони Лаков изслуша докладваното от съдия Рушанова наказателно дело № 411/2016г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т.1 от НПК по касационна жалба на защитника на подсъдимия П. П. П. срещу решение № 459 от 29.12.2015г. по внохд № 1160/2014г. по описа на Софийски апелативен съд, НО, 3-ти състав. В жалбата са ангажирани всички касационни основания - нарушение на материалния и процесуалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание. Твърди се, че в разрез с процесуалните изисквания относно събирането и оценката на доказателствата, въззивният съд изградил вътрешното си убеждение по фактите, приемайки, че обвинението срещу подсъдимия е несъмнено доказано, а това е довело и до налагане на несправедливо наказание. В допълнение към касационната жалба са изтъкнати доводи, подкрепящи заявените касационни основания: нарушаване на процесуалните правила при провеждане на процедурата по намирането и документирането на наркотичните вещества в лек автомобил „Б.” (с оглед оставянето на лекия автомобил без надзор след извеждането от него на подсъдимите П. и К. до момента на започване на огледа на автомобила); различието между гласните доказателствени средства и в протокола за претърсване на автомобила относно броя на намерените пликчета с наркотично вещество. Така допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила, според защитата на подсъдимия П., довели до признаването му за виновен за деяние, чието авторство не било установено по несъмнен начин, още повече, че автомобилът бил ползван не само от него, а наркотичното вещество било поставено в кухина, към която няма видимост при обичайното ползване на жабката на автомобила. Относно оплакването за явна несправедливост на наказанието не се навеждат конкретни доводи, а твърдението относно това касационно основание се основава на самия факт на осъждането на подсъдимия П. по повдигнатото му обвинение. Отправя се искане за отмяна на въззивния съдебен акт в частта, с която подсъдимият П. е признат за виновен и осъден за престъпление по чл. 354а, ал.3, пр. ІІ, т. 1, алт.1 от НК и оправдаването му да е извършил това престъпление. Иска се оставяне в сила на оправдателната част на въззивното решение. В съдебно заседание на касационната инстанция жалбата и допълнението се поддържат от резервния защитник – адв. М. А. със същите аргументи. Подсъдимият П. и упълномощеният му защитник – адв. В. Т., редовно призовани, не се явяват пред касационния съд. Защитникът на подсъдимия К. – адв. А. Д. пледира за потвърждаването на въззивното решение по отношение на нейния подзащитен. Подсъдимият К., редовно призован, не се явява в съдебното заседание на касационната инстанция. Представителят на ВКП дава заключение за неоснователност на касационната жалба и за оставяне в сила на въззивния съдебен акт. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и провери атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 от НПК, намери за установено следното: С присъда № 26/01.10.2014г. по нохд № 489/2013г. на ОС - [населено място] подсъдимият П. П. П. е признат за виновен в това, че на 16.10.2012г. в [населено място], в лек автомобил „Б.”, без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество- кокаин с примеси, с нето тегло 1,66гр. на стойност 365,20 лева, поради което на основание чл.354а, ал.1, изр.1, пр.4 и чл.54 от НК е осъден на наказание две години и шест месеца „лишаване от свобода” и „глоба” в размер на 5 000 лева. Със същата присъда подсъдимият П. е признат за виновен в това, че на 16.10.2012г. в [населено място], [улица], [вх.], [ет], [ап], в кухненско помещение, без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества- кокаин с общо нето тегло 2,04гр. на обща стойност 163,20 лева, поради което на основание чл.354а, ал.1, изр.1, пр.4 и чл.54 от НК е осъден на две години и девет месеца „лишаване от свобода” и „глоба” в размер на 5 000 лева. Съдът определил общо най-тежко наказание от две години и девет месеца „лишаване от свобода” и „глоба” в размер на 5 000 лева, като на основание чл. 24 от НК увеличил наказанието „лишаване от свобода” на три години и постановил същото да бъде изтърпяно при първоначален „строг” режим на изпълнение в затвор или затворническо общежитие от закрит тип. Наказание „глоба” било присъединено. С първоинстанционната присъда подсъдимият И. В. К. е признат за невиновен и изцяло оправдан по предявеното с обвинителния акт обвинение да е извършил престъпление по чл. 354а, ал. 3, пр. 2, т. 1, алт.1 от НК. Съдът се произнесъл по отнемането на веществените доказателства, както и по възлагане разноските по водене на делото в тежест на осъдения подсъдим П. П.. Срещу първоинстанционната присъда са депозирани протест на прокурор при Софийска окръжна прокуратура (за увеличаване размера на наложеното на подсъдимия П. наказание и за осъждане на подсъдимия К.) и жалба от подсъдимия П.. С атакуваното пред ВКС решение по внохд № 1160/2014г. на САС въззивният съд упражнил правомощията си по чл. 336, ал. 1, т. 3, чл. 337, ал. 1, т. 2 и чл.338 от НПК, както следва: - отменил присъдата, в наказателно-осъдителната й част по отношение на подсъдимия П., наложените му наказания и приложението на чл. 23 и чл.24 от НК, като вместо това: - признал подсъдимия П. за невинен по обвинението за това, че на 16.10.2012г. в [населено място],[жк], [улица], [вх.], [ет], [ап], е държал три найлонови топчета, съдържащи кокаин с примеси с общо тегло 2,04гр. на обща стойност 163, 20 лева, поради което го оправдал изцяло по пункт ІІ на обвинителния акт; - признал подсъдимия П. за невиновен относно целта за разпространението на високорисково наркотично вещество, държано от него в л.а. „Б.”, като преквалифицирал деянието в такова по чл. 354а, ал. 3, пр.2, т.1, алт.1 НК; - наложил на подсъдимия П. наказание една година и шест месеца „лишаване от свобода” и „глоба” в размер на 2 000 лева; - потвърдил първоинстанционната присъда в останалата част. Жалбата на подсъдимия П. е подадена в законния срок за обжалване и е допустима. Разгледана по същество се явява неоснователна. На първо място необходимо е да се вземе отношение по формата на акта, предмет на атакуване пред касационната инстанция. Не е спорно, че се касае за съдебен акт от категорията на чл.346, т.1 от НПК- решение, при което апелативният съд е реализирал правомощията си по чл. 336, ал.1, т.3, чл.337, ал.1, т.2 и чл.338 от НПК, като изцяло е оправдал подсъдимия по едно от вменените му в съвкупността престъпления, а по-другото престъпление, включено в съвкупността, е изменил първоинстанционната присъда, като частично е оправдал подсъдимия относно това предметът на престъплението да е държан „ с цел разпространение”. При възприетата от съда юридическа конструкция на обвинението ( две отделни престъпления по чл.354а НК, извършени в условията на реална съвкупност) въззивният съд е дължал произнасяне с присъда, тъй като съгласно чл. 32, ал.1, т.1 НПК със своя акт е решавал въпросите за виновността и отговорността на подсъдимия, приемайки че той следва да бъде изцяло оправдан по едно от престъпленията, включени в съвкупността. Такъв е и законовия регламент по чл. 336, ал.1 НПК, при който, в изчерпателно посочените хипотези въззивният съд отменя първоинстанционния съдебен акт и постановява обратна присъда. В конкретния случай обаче допуснатото нарушение относно формата на съдебния акт и произтичащите от нея последици, свързани с обявяване на въззивното решение, не следва да се интерпретират на плоскостта на допуснато „съществено нарушение на процесуалните правила”, предпоставящо връщане на делото на по-долния съд за неговото отстраняване. На първо място, поначало правилното приложение на закона е изисквало още първоинстанционният съд да съобрази, че фактическите параметри на обвинението срещу подс. П. ( за държане с цел разпространение на високорисково наркотично вещество на две места- в дома му и в ползвания от него автомобил) обуславят квалифициране на престъпната му дейност като едно продължено престъпление по чл. 354а от НК, а не на две престъпления, извършени при условията на чл.23 от НК. Следователно - ако инстанциите по същество бяха приложили правилно закона, квалифицирайки фактите като едно престъпление по чл.354а от НК, то избрания от САС подход за произнасяне на решение по смисъла на чл. 32, ал.1, т.2 НПК поначало би бил правилен. На следващо място, с въззивния акт подсъдимият е изцяло оправдан по едно от обвиненията, като липсва касационен протест в тази насока, а с оправдаването на подсъдимия (макар и по част от фактите, неправилно квалифицирани като отделно престъпление) правото му на защита несъмнено е реализирано във възможно най-голям обем. При това положение касационната инстанция счете, че макар и съдът да е допуснал нарушение относно формата на акта, с който се е произнесъл по същество, в конкретния случай то не се явява от категорията на съществените по смисъла на чл. 348, ал. 3, т.1 от НПК. С оглед наведените в жалбата доводи предмет на касационна проверка е единствено наказателно -осъдителната част на въззивното решение, с което въззивният съд е упражнил правомощията си по чл. 337, ал.1, т.2 НПК и подс. П. е осъден за държане на кокаин в ползвания от него автомобил „Б.”. Изложените в допълнението към жалбата аргументи за недоказаност на авторството на деянието от страна на подсъдимия П. се основават на твърдения за допуснати съществени нарушения на процесуални правила, свързани с оценката на доказателствата от инстанционните съдилища и с кредитирането на негодно доказателствено средство, каквото според защитата, се явява протоколът за претърсване и изземване от л.а.Б.. Така посочените доводи касационният съд прие за неоснователни по следните съображения: - обстоятелството, че автомобилът, в който е намерено наркотичното вещество, е собственост на друго лице, не е от естество да внесе съмнение относно авторството на деянието. Това е така, тъй като от показанията на собственика К. К. и на свидетелката А. В. се установява без противоречиво, че автомобилът бил даден за ползване от собственика на В., а тя от своя страна го предоставила на фактическата съпруга на подсъдимия П. две години преди деянието. Фактът на ползването на процесния автомобил именно от подсъдимия П. убедително се извлича и от показанията на св. К., както и косвено от обясненията на подс. К.. В този смисъл твърдението, че много и различни лица освен подсъдимия са имали достъп до колата към момента на осъществяване на деянието, не е съответно на събраните доказателства. - не може да бъде споделена и тезата, че след извеждането на подсъдимите К. и П., лекият автомобил бил оставен без надзор, на разположение на полицейските органи и местопроизшествието не било запазено. Както окръжният, така и апелативният съд са приели от фактическа страна, че след извеждането на подсъдимите от автомобила, последният е бил охраняван от униформени полицейски служители от РПУ [населено място]. Тези им изводи са в съответствие със събраните гласни доказателства – показанията на свидетелите Е., И., Г., Т. и П.. Служителите на РПУ [населено място] не са били запознати с характера и целите на провежданата от ГД БОП полицейска операция, което изключва теоретичната възможност от извършване на каквито и да било манипулации. Наред с това следва да се отхвърли изразеното предположение, че наркотичното вещество било поставено в жабката на автомобила от полицейски служители, на първо място - като не подкрепено с доказателства и на следващо място - поради факта, че полицейските служители не биха могли да знаят предварително за обособения в жабката на колата тайник, в който впоследствие е бил намерен наркотикът. По делото липсват каквито и да са доказателства за промяна или манипулация на местопроизшествието и на констатираните веществени доказателства. Обстоятелството, че на местата са се намирали множество лица, в това число и полицейски служители, не означава, че извършеното следствено действие е било опорочено. Липсват каквито и да е данни преди претърсването неизвестни лица да са променили обстановката чрез подхвърляне, подмяна и разместване на веществени доказателства, а това означава, че предположението на защитата за евентуална манипулация на местопроизшествието не намира обективна опора в доказателствения материал. - в мотивите на въззивния съд е даден отговор на наведения в жалбата довод за противоречие в свидетелските показания относно броя намерени пликчета с наркотично вещество в л.а. Б.. Възражението в жалбата, че мотивите на въззивния съд в тази част представляват предположение, не може да бъде възприето. В протокола за претърсване и изземване от л.а. Б. ( л.27-л.30, т.1 от ДП) е отразено намирането в жабката на автомобила на бяла на цвят салфетка, съдържаща две полиетиленови „пликчета” с бяло прахообразно вещество, реагиращо на кокаин при проведения полеви нарко-тест. Протоколът е бил подписан от поемните лица М. И. и С. Б. без възражения. Разпитани като свидетели пред първоинстанционния съд, поемните лица са потвърдили обстоятелствата, при които е било извършено претърсването на автомобила и еднопосочно са заявили, че именно при претърсването в жабката е било намерено веществото, което впоследствие им е било показано. Обстоятелството, че същите са посочили, че е намерено „пликче”( а не „пликчета”) не е било пренебрегнато от решаващия съд, който подробно се е спрял на този въпрос и обосновано е защитил извода си, че се касае до несъществено противоречие, тъй като обективно двете пликчета с наркотичното вещество са били увити в бяла салфетка, като по този начин са били възприети от свидетелите като самостоятелен обект. По начало законовият регламент за участие на поемни лица в процесуално-следствените действия по гл. ХІV, раздели ІV – VІІ НПК (оглед, претърсване и изземване, следствен експеримент и разпознаване) представлява допълнителна гаранция от една страна за фактическото съответствие на съответния доказателствен способ с процесуалните изисквания, а от друга страна – за вярното отразяване на времето, мястото и начина на осъществяване на съответното действие в протокола за него. При това, не във всички случаи на разминаване между гласните доказателствени средства и писменото доказателствено средство, се стига до извод за негодност на последното. Това е така, тъй като субективните възприятия на всяко лице са поставени в зависимост от различни фактори – напр. възраст, психическо и здравословно състояние, способност за концентрация и пр. и от свидетелите по начало не може да се изисква да пресъздават абсолютно точно възприетите в предходен момент факти и обстоятелства. Затова годността на съответния протокол за претърсване и изземване би се поставила под съмнение при фрапиращо разминаване на отразеното в него с описаното от поемните лица в една или друга насока- времето, мястото, начина на извършване на действието и постигнатите от него доказателствени резултати. В конкретния случай липсва каквото и да е съмнение относно това, че веществото е открито в жабката на автомобила, а след това е било предявено на поемните лица, които са подписали протокола без всякакво възражение. Предвид това липсват основания за изключване на протокола за претърсване и изземване от л.а. Б. от доказателствения материал. Формалното му съответствие с процесуалните изисквания е без съмнение - действието е извършено в присъствието на поемни лица, протоколът е одобрен от съдия и съдържа изискваните от нормата на чл. 129 от НПК реквизити. Съдържимото в показанията на поемните лица- св. И. и св. Б., при съотнасянето му с казаното и от останалите присъствали на действието лица, дава основание пък да се приеме, че протоколът за претърсване на лекия автомобил отразява вярно развилите се събития и тяхната хронология. Следователно изводът на решаващия съд, че следва да се позове на обсъжданият протокол за претърсване и изземване, а оттам и да прави заключенията си по фактите, е съответен на природата му на годно и допустимо писмено доказателствено средство по смисъла на чл.131 НПК. С оглед изложеното касационния съд счита, че не са допуснати процесуални нарушения, а още по- малко съществени такива от контролираната инстанция при анализа и оценката на доказателствения материал, на основата на който е направен извод, че подсъдимият П. е държал високорисковото наркотично вещество- предмет на престъплението. При възприетата от апелативния съд фактология реализираното от него поведение правилно е квалифицирано като престъпление по чл. 354а, ал.3, пр.ІІ, т.1 от НК. Твърдението в жалбата за явна несправедливост на наложеното наказание се обвързва с тезата за неустановеност на авторството на деянието. Конкретни аргументи относно необходимост от намаляване на наложеното наказание не се посочват, поради което касационната инстанция намери жалбата за неоснователна и в тази й част. Достатъчно е да се посочи, че с оглед неголямото количество на наркотичното вещество, съдът е отмерил наказание лишаване от свобода в размер близък до минималния, като е наложил и минимално предвиденото наказание „глоба”, а с оглед предходното осъждане на дееца, правилно е била отхвърлена и възможността да се приложи разпоредбата на чл. 66, ал.1 НК. Предвид изложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, ВКС, І НО, Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 459 от 29.12.2015г. по внохд № 1160/2014г. по описа на Софийски апелативен съд, НО, 3-ти състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: