Р  Е Ш Е Н И Е                                         № 75                            София, 26.02.2010 год.                       В   И М Е Т О  Н А   Н А Р О Д А     Върховният касационен съд на Република България, Второ гражданско отделение, в публично съдебно заседание на четвърти февруари през две хиляди и десета година, в състав:                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛСА ТАШЕВА                                            ЧЛЕНОВЕ: ЗЛАТКА РУСЕВА                                                                  КАМЕЛИЯ МАРИНОВА   при секретаря Ани Давидова, като изслуша докладваното от съдия Камелия Маринова гр.д. № 395 по описа за 2009 г., за да се произнесе, взе предвид следното:   Производството е по чл.290 – чл.293 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на А. М. К., чрез пълномощника му адвокат И, против решение от 22.10.2008 г., постановено по гр.д. № 1* по описа за 2007 г. на Софийски градски съд, ІV-Б състав, с което е оставено в сила решение № 193 от 8.12.2006 г.по гр.д. № 1* от 2005 г. на Софийски районен съд, 42 състав за отхвърляне на предявените от А. М. К. против В. П. П. искове по чл.109 от ЗС за премахване на незаконно преустройство от покрив на магазини в използваема тераса в сградата на ул.”М” № 1* и за възстановяване хидроизолацията на покривите на търговските обекти и по чл.45 от ЗЗД за заплащане на сумата 3560 лв., представляваща обезщетение за виновно причинени вреди от системни наводнения до 2.12.2005 г. Касаторът е изложил твърдения, които по същество се свеждат до довод за неправилно приложение на материалния закон и нарушение на съдопроизводствените правила, поради което иска отмяна на атакуваното решение и постановяване на ново, с което да се уважат предявените искове. Ответникът по касационната жалба В. П. П. оспорва същата. С определение № 627 от 22.07.2009 г., постановено по делото, е допуснато касационно обжалване на решението на въззивния съд на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК /погрешно посочена като т.1/, поради противоречие на въззивното решение с решение от 4.07.2006 г. по гр.д. № 745 от 2005 г. на ВКС, ІV-Б г.о, което е израз на съдебната практика, според която общите по естеството си части не могат да бъдат предмет на разпоредителни сделки и не могат да променят предназначението си и съдържащо тълкуване на чл.38 от ЗС и възможността да се промени предназначението само на общи по предназначението си части. Поставя се въпрос дали промяната на обща по естеството си част съставлява неоснователно въздействие което пречи на собственика на вещта да упражнява правата си. Съдът е сезиран с иск по чл.109 от ЗС, основан на твърдението, че ответницата преустроила покрива над магазините на ищеца в използваема тераса, при което разрушила покривната изолация, в резултат на което магазинните помещения постоянно се наводняват и с иск по чл.45 от ЗЗД за възстановяване на изразходваните от ищеца суми за отстраняване на причинените от наводненията щети. Софийски градски съд е приел за установено, че ответницата ползва част от покривното пространство, която е превърната в тераса, прилежаща на собствения й апартамент, но е счел, че не е доказано нейно противоправно поведение, което да е довело до пречки и смущения в упражняването на собственическите правомощия на ищеца върху магазините – не е доказано наличието на незаконно строителство /няма приключила процедура по чл.224 или чл.225 от ЗУТ и ползването е въз основа решение на общото събрание на етажната собственост/, нито пък е установено поливането на разположените на терасата цветя да причинява наводняванията. Тези изводи са направени въз основа на представените по делото доказателства, установяващи следните факти: ищецът е придобил собствеността на магазин № 2-б чрез договор за покупко-продажба от 25.06.2004 г., обективиран в нотариален акт № 76, том ІІІ, рег.2354, дело № 454/2004 г. на нотариус № 0* а на магазин № 2а чрез договор за покупко продажба от 8.10.2004 г., обективиран в нотариален акт № 1* том ІV, рег. 3801, дело № 715/2004 г. на нотариус № 0* О. е придобила собствеността на апартамент № 21 на първия етаж над магазините чрез договор за покупко-продажба от 17.12.1999 г., обективиран в нотариален акт № 1* том V, рег. № 6* дело № 890/1999 г. на нотариус № 0* като при описанието на имота не е посочена открита тераса. При проверка, обективирана в констативен протокол № С* от 24.03.2005 г. на СО-район- О. е установено, че покривът над магазина, собственост на ищеца е преустроен и приобщен към апартамент № 21 на първия етаж, собственост на ответницата; чрез метални стойки, забити в плочата, са монтирани сенници, поставени са кашпи с растения, които се поливат, като е отразено, че съгласно одобрения на 29.07.1995 г. проект на първия етаж не е предвидено покривът на магазините, които са отделени на фуга, да се ползва към апартаментите и плоският покрив на магазина е присъединен неправомерно към ап. № 21 и е извършена промяна на предназначението му от покрив в използваема тераса. С решение на О. събрание на етажната собственост, на което са присъствали 11 лица, обективирано в протокол от 27.04.2005 г. се предоставя на основание чл.3, ал.2 и чл.4, ал.1, т.9 ПУРНЕС за безвъзмездно ползване от В. П. терасата към апартамента й към ул.”М”, представляваща обща част на етажната собственост – покрив на магазина под нея, за неопределен срок. Този протокол и две декларации от Г. Б. /че е закупил апартамента на първия етаж през 1999 г. преди издаване на разрешение за ползване и въвеждане на сградата в експлоатация, с монтирана врата от стаята за достъп до покрива-тераса, като по същото време съществувала врата за достъп към терасата и от съседния апартамент, закупен по-късно от ответницата/ и Н. Н. , етажен собственик /че при строителството на сградата от апартаментите на първия етаж над магазините към покрива-тераса били поставени врати и при това положение сградата била въведена в експлоатация/ са обосновали становището на С. РДНСК от 17.10.2007 г. в писмо № С* че не са налице предпоставки за предприемане на административни действия, т.к. не се касае за незаконни строежи по смисъла на чл.225, ал.2 ЗУТ, като е установено, че е налице обжалване и административния спор не е приключил. Състоянието на ползвания като тераса покрив е отразено в експертно заключение, но само въз основа на външен оглед, поради неосигурен достъп на вещото лице. Събрани са и гласни доказателства, установяващи, че покривът на магазините се ползва като тераса, наличието на течовете и извършените ремонти /св. Деспина Н. / и че съседи над магазините са ответницата и още едно семейство от съседния вход; при предаване на сградата покривите са обработени с топлоизалация, хидроизолация, мушама и мозайка, като предишния собственик на магазините обработил напуканата мозайка – мазали, правили нещо, тъй като имало теч от покривите; върху мозайката ответницата налепила теракот, като в тази част няма метална конструкция, а другите съседи са си направили слънцзезащитно покритие и то е част о покрива над магазините; има цвята в саксии с чинийки /св. Димитър Д. /. При посочения доказателствен материал изводите на въззивния съд, че не е установено противоправно поведение на ответницата, което да е довело до пречки и смущения в упражняването на собственическите правомощия на ищеца върху магазините, се явяват незаконосъобразни, тъй като по същество се приема, че е възможно използването на обща по естеството си част по начин, различен от предназначението й. Покривът е обща по естеството си част, т.е. такава без която е невъзможно съществуването на самата сграда, поради което е недопустимо промяната на предназначението му, дори и по решение на общото събрание на етажните собственици, освен в хипотезата на чл.185, ал.2 ЗУТ, която обаче изисква изрично съгласие на всеки етажен собственик, дадено писмено с нотариална заверка на подписа. След като общите по естеството си части могат да бъдат използвани само по предназначението си, то решението на общото събрание на етажната собственост от 27.04.2005 г. противоречи на закона /чл.3, ал.1 от ПУРНЕС-отм./ и не санира противоправното поведение на ответницата. Без правно значение е в случая дали същата е преустроила покрива в използваема тереса или това е станало при строителството на сградата /данни за което се съдържат в показанията на свидетеля Д/, след като по делото е безспорно установено, че В. П. поддържа създаденото от незаконното преустройство състояние, а незаконността на преустройството на покрива в използваема тереса е установена от представения одобрен проект на първия етаж от 1995 г. и липсата на данни за промяна в този проект, предвиждаща достъп от апартамените на първия етаж до покрива на магазините. Без правно значение за изхода на спора по чл.109 ЗС е и наличието на приключила процедура по чл.224 или чл.225 от ЗУТ, тъй като целта на негаторния иск е да даде защита на правото на собственост срещу всяко пряко или косвено неоснователно въздействие, посегателство или вредно отражение над обекта на правото на собственост, което пречи на допустимото пълноценно ползване на вещта според нейното предназначение, а такова въздействие съставлява и използването на обща по естеството си част не по нейното предназначение. С оглед изложеното следва, че по делото е установено противоправно поведение на ответницата, изразяващо се в използване на покрива на магазините като тераса към апартамента й, както и наличието на течове в магазините. В резултат на нарушение на съдопроизводствените правила от страна на съда, неизяснена по делото е останала причината за теча и до колко течовете са свързани с нарушаване на покривната изолация от монтираните съоръжения и разположените кашпи с цветя. За установяване на тези обстоятелства са необходими специални знания, но в случая вещото лице не е изпълнило поставената му задача, поради неосигурен достъп през апартамента на ответницата. Съдът е следвало да задължи В. П. да осигури възможност за изпълнение на задачата на експерта, като при липса на съдействие – да приложи чл.128, ал.2 ГПК /отм./ и да приеме за установени фактите, за които е създадена пречка за събиране на доказателства. В обобщение въззивното решение следва да бъде отменено, като постановено при неправилно приложение на материалния закон и съществено процесуално нарушение. Делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от въззивния съд за изслушване на експертно заключение за установяване причините за течовете в магазините на ищеца, като съдът предприеме и съответните мерки за осигуряване достъп на вещото лице до покрива на магазините през апартамента на ответницата. По изложените съображения и на основание чл.293, ал.3 ГПК Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ решение от 22.10.2008 г., постановено по гр.д. № 1* по описа за 2007 г. на Софийски градски съд, ІV-Б състав. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски градски съд. Решението е окончателно.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: