Р  Е  Ш  Е Н  И  Е                                                        № 84                                    гр. София, 31.07.2009 г.                         В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А           Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в откритото съдебно заседание на петнадесети юни през две хиляди и девета година в състав:                                             Председател: НИКОЛА ХИТРОВ                                                             Членове: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА                                                                      ЕМИЛ МАРКОВ   при секретаря НАТАЛИЯ ТАКЕВА    ................................. и в присъствието на прокурора .................., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков търг. дело № 662 по описа за 2008 г. и за да се произнесе взе предвид следното:   Производството е по чл. 293 ГПК. По касационна жалба на „Д” ЕО. – Бургас, с определение № д-121 от 20.ІІ.2009 г., постановено по настоящето дело, е било допуснато касационно обжалване на въззивното решение № І* на Бургаския окръжен съд, ГК, от 15.VІІ.2008 г. по гр. д. № 317/08 г.: за прогласяване нищожността на оформена по нотариален ред договорна ипотека от 18.VІІ.2005 г. на основание чл. 26, ал. 2, предл. 2-ро ЗЗД, но също така и частично, на основание чл. 26, ал. 1 във вр. чл. 170 ЗЗД – по предявените в условията на обективно и субективно съединяване искове та „У” АД-София, както и за осъждането на „Д” ЕООД Б. и „У” ООД Б. да заплатят допълнително държавна такса в размер общо на 125.53 лв., както и общо в полза на ищцовото д-во сумата 1 425 лв., направени от него съдебно-деловодни разноски. Оплакванията на дружеството-касатор „Д” ЕООД Б. в касационната му жалба с вх. № 11362/19.VІІІ.2008 г. са за необоснованост, незаконосъобразност и за постановяване на обжалваното въззивно решение на Бургаския ОС при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствени правила, поради което се претендира касирането му и постановяване на съдебен акт по съществото на облигационния спор от настоящата инстанция, с който обективно и субективно съединените срещу него и другото бургаско д-во - „У” О. , искове на „У” А. – София с правно основание по чл. 26, ал. 2, предл.2-ро ЗЗД и съответно по чл. 26, ал. 1 във вр. чл. 170 ЗЗД да бъдат отхвърлени – като неоснователни и недоказани. Ответното по касация и ищец в първоинстанционното пр-во „У” А. – София е изразило чрез процесуалния си представител адв. С от САК становището, че жалбата на „Д” ЕО. – Бургас е неоснователна и поради това следва да бъде оставена без уважение. Обстойно аргументирани съображения в подкрепа на тази защитна теза са изложени и в писмени бележки на този търговец по делото. Ответното по касация „У” О. – Б. не е ангажирало становище на свой представител по основателността на оплакванията, изложени в жалбата на „Д” ЕООД Б. Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, за да се произнесе в настоящето производство по чл. 293 ГПК, съобрази следното: За да уважи иска на „У” А. – София с правно основание по чл. 26, ал. 2, предл. 2-ро ЗЗД, въззивният съд е приел, че нямало валидно взето решение на общото събрание на двамата съдружници в „У” О. – Б. за учредяване на процесната договорна ипотека в полза на заемодателя му „Д” ЕО. - Бургас, понеже съдружникът С. К. Д. не бил подписал протокола от проведеното на 22.VІ.2005 г. общо събрание на търговеца-заемополучател. Този решаващ правен извод на Бургаския ОС не може да бъде споделен, тъй като е незаконосъобразен. При данните по делото, че от двамата съдружници в „У” О. – Б. , представляващ д-вото е била само управителката Р. Й. Х. , процесната договорна ипотека от 18.VІІ.2005 г. представлява валидна правна сделка, защото съгласие за сключването й е изразило точно това лице, което е било надлежно „овластено” /по смисъла на чл. 141, ал. 4 и 6 ТЗ/ да представлява този търговец-заемополучател. Щом като е изрично прогласено от законодателя, че това овластяване „има действие по отношение на третите добросъвестни лица от вписването му”, всички сделки, сключени от Р. Й. Х. като управител на ответното по касация „У” О. – Б. след датата 24 юни 2004 г. /Вж. у-ние за актуално състояние на лист 51 от приложеното гр.д. № 1621/07 г. по описа на РС Б. /, следва да се преценяват като действителни по отношение изискването на чл. 26, ал. 2, предл. 2-ро ЗЗД за съгласие при сключването им. При това нормативно положение в тежест на ответното по касация и ищец в първоинстанционното пр-во „У” А. – София е било евентуално да установи, че съконтрахентът на „У” О. – Б. по атакуваната сделка от 18.VІІ.2005 г. е бил трето, но недобросъвестно лице: у което да е било налице знание към момента на сключване на процесната договорна ипотека, че подписът на другия съдружник „У” О. – Б. /Стефан Кр. Д. / под протокола от проведеното на 22.V.2005 г. общо събрание на д-вото, всъщност не е бил положен собственоръчно от него. Едва на 19. Х.2006 г. обаче, или повече от година след нотариалното оформяне на учредената от „У” О. – Б. в полза на „Д” ЕО. – Бургас ипотека, съдружникът в първото С. Кр. Д. е подал тъжба в Б. окръжна прокуратура, че такова общо събрание реално не е било провеждано, че не бил получавал покана за него, както и че не е подписвал протокола за взетите на него решения, едно от които е било и това за сключване на атакуваната от „У” А. – София сделка. С оглед изложеното се налага извод, че искът на софийското д-во с правно основание по чл. 26, ал. 2, предл. 2-ро ЗЗД: относно прогласяване на процесната договорна ипотека от 18.VІІ.2005 г. за изцяло нищожна - поради липса на съгласие у търговеца-неин учредител, се явява неоснователен и недоказан и като такъв, той ще следва да се отхвърли. Съгласно чл. 26, ал. 4 in fine ЗЗД, нищожността на отделни части не влече нищожност на договора като цяло, когато може да се предположи, че сделката би била сключена и без недействителните й части. В този смисъл жалбата на „Д” ЕО. – Бургас ще следва да се преценява като неоснователна в частта й досежно решението на въззивния съд по втория от исковете на „У” А. София: този с правно основание по чл. 26, ал. 1 във вр. чл. 170 ЗЗД – досежно описаният в т. 8.10 от нотариалния акт за процесната договорна ипотека от 18.VІІ.2005 г. земеделски имот /овощна градина/. Надлежно установеното по делото е било посредством изслушаното и прието заключение на СТЕ, че липсва тъждество между описаният в нот.акт за процесната договорна ипотека имот по т. 8.10, от една страна, и - от друга, имотът, който „У” О. Б. в действителност е притежавало съгласно картата на възстановената по реда на ЗСПЗЗ собственост с влезлия в сила на 28.ІХ.1993 г. план за земеразделяне, т.е. в нови реални граници. Отклонението в площта на двата имота, възлизащо на повече от 7 декара, е достатъчно съществено, за да може да се направи категоричен извод за липсата на тъждество по смисъла на чл. 170 ЗЗД относно имота по т. 8.10 от нотариалния акт за договорна ипотека /арг. чл. 7 ЗСПЗЗ/. Ето защо решаващият правен извод на въззивния съд, че в тази й част процесната договорната ипотека от 18.VІІ.2005 г. представлява нищожна правна сделка, ще следва да бъде споделен – като правилен /обоснован и законосъобразен/. Не се касае до техническа грешка в изписване номерацията на имота по ЕККАТТЕ, както е поддържал касаторът „Д” ЕО. Бургас в последния раздел от жалбата си, а до съвършено различни по своите индивидуализиращи ги признаци вещи /земеделски земи/. При този изход на делото в настоящата инстанция и на основание чл. 81 ГПК в полза на търговеца-касатор ще следва да бъдат присъдени разноски съобразно уважената част от неговата жалба. Те в случая възлизат на сумата 182.18 лв. /сто осемдесет и два лева и осемнадесет стотинки/ и представляват съответната част от заплатената от него в полза на ВКС държавна такса от 195 лв..   Мотивиран от горното и на основание чл. 293, ал. 1 ГПК, Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение   Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ въззивното решение № І* на Бургаския окръжен съд, ГК, 3-и с-в, от 15.VІІ.2008 г., постановено по в.гр. дело № 317/08 г. В ЧАСТТА, с която е била обявена за изцяло нищожна – на основание чл. 26, ал. 2, предл. 2-ро ЗЗД – договорната ипотека от 18.VІІ.2005 г., обективирана в нотариален акт № 1* т. ІІ, рег. № 4* нот. дело № 321/05 г. на нотариуса Н. Н. с рег. № 246 по списъка на Н. камара и с район на действие, съвпадащ с юрисдикцията на Бургаския районен съд, КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА : ОТХВЪРЛЯ ИСКА на „У” – София с правно основание по чл. 26, ал. 2, предл. 2-ро ЗЗД, предявен в условията на субективно съединяване срещу „Д” ЕО. – Бургас и „У” О. – Б. , относно обявяването за изцяло нищожна /поради липса на съгласие/ на учредената от второто в полза на първото от двете ответни търговски дружества във формата на нот. акт № 1* т. ІІ, рег. № 4* нот. дело № 321/05 г. на нотариуса Н. Н. с рег. № 246 по списъка на Н. камара и с район на действие, съвпадащ с юрисдикцията на Бургаския районен съд, ДОГОВОРНА ИПОТЕКА от датата 18.VІІ.2005 г., КАТО НЕОСНОВАТЕЛЕН И НЕДОКАЗАН. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение ІІІ-159 на Бургаския ОС, ГК, 3-и с-в, от 15.VІІ.2008 г., постановено по в. гр. д. № 317/08 г. В ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ. О С Ъ Ж Д А „У” А. , със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. „Л” № 4, да заплати на „Д” ЕО. със седалище и адрес на управление в гр. Б., бул. „С” № 1* съдебно-деловодни разноски за тази инстанция - на основание чл. 81 ГПК и съобразно уважената част от касационната му жалба, в размер на сумата 182.18 лв. /сто осемдесет и два лева и осемнадесет стотинки/. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: 1   2                                             Решение на ВКС, Търговска колегия, Първо отделение, постановено по търг. дело № 662 по описа за 2009 г.