| О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 282
гр. София, 11.04.2022 г.
Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в закрито заседание на шести април през две хиляди и двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА БОЯДЖИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРГАРИТА ГЕОРГИЕВА
ДАНИЕЛА СТОЯНОВА
при секретар
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията ДАНИЕЛА СТОЯНОВА
гр. дело № 4825/2017год
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба вх.№13318/25.9.2017г., подадена от адвокат М. П. – процесуален представител на ищеца Я. С. Гениев от [населено място], против решение №III-84/21.8.2017г. по гр.д.№1090/2017г. по описа на Бургаския окръжен съд, г.о., III-ти въззивен състав. С това решение е потвърдено решение № 752 от 30.05.2017 г. по гр.д. № 708/2015 г. по описа на Бургаски районен съд, в обжалваната част, с която е отхвърлен искът с правно основание чл. 194, ал. 1 от ЗОВСРБ за горницата над 882,26 лева до пълния претендиран размер от 9040,36 лева и за периода от 01.02.2004 г. до м. септември 2011 г. включително, искът за заплащане на лихва за забава за горницата над 156,03 лева до пълния претендиран размер от 6280,37 лева и за периода от 01.02.2004 г. до 05.02.2012 г., както и ищцовите претенции за заплащане от ответника на сумата от 253 лева, представляваща неизплатена разлика между заплатеното и действително дължимо основно месечно възнаграждение за периода от 01.02.2012 г. до 31.12.2012 г., както и сумата от 64,74 лева – претендирана за периода от 01.02.2012 г. до 05.02.2015 г. мораторна лихва върху главницата, а ищецът е осъден да заплати на ответника Военно формирование 32890-Б. сумата от 874 лева, представляваща извършени по делото разноски съобразно отхвърлената част от исковете.
В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон и процесуалните правила и за необоснованост - основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Искането е за отмяна на решението и уважаване на претенциите в пълен размер. Към жалбата е приложено изложение на основанията за допускане на касационното обжалване в което се поставят въпросите, доуточнени от съда: 1. Възможно ли е правото сам да определи почивката си по чл.136а ал.4 КТ на военнослужещ, работещ в условията на удължено служебно време да се погаси с кратката три годишна погасителна давност, без да е направено волеизявление на работодателя му за това?Възможно ли е възражението за изтекла погасителна давност да се направи извън исковия процес? 2. Как правото на почивка на военнослужещ е погасено по давност преди прекратяване на трудовото му правоотношение, след като давността е институт, който не се прилага служебно, а само по възражение на насрещната страна?/Според касатора– в случая такова е направено с отговора на исковата молба много след като правото на почивка за всички некомпенсирани дежурства за процесния период се е трансформирало в право на обезщетение за извънреден труд и за него е започнала да тече нова давност./ 3. При наличие на уредба –чл.9 и чл.10 от Наредба № Н-18 от 19.12.2012г. за реда на разпределение на служебното време на военнослужещите от МО и чл.154 ал.3 и ал.4 от ПКВС/отм./, вр.чл.203 ал.3 ЗОВСРБ, съгласно която компенсирането с почивка на военнослужещ, работещ в условията на удължено работно време става единствено въз основа на писмена заповед на командира на поделението, без да е предвидена възможност военнослужещият сам да определя дните си за почивка, следва ли правото му да се погасява с кратката давност и каква би била защитата му по съдебен ред? 4. След като военнослужещ, давайки 24-часови дежурства работи в условията на удължено работно време и няма право на парична компенсация докато е на военна служба, а единствено на почивка, как при прекратяване на служебното му правоотношение, правото което до този момент не е възникнало, вече ще се е погасило?, 5. Следва ли - при непълнота на специалния закон /ЗОВСРБ/ относно удълженото служебно време, да се прилага чл.136 а КТ, вместо ЗДС, уреждащ престирането на труда на държавните служители, каквито съгласно чл.133 ЗОВСРБ са военнослужещите?, 6. След като началният момент на вземането на военнослужещия за полагане на труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивка, е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение, следва ли да се присъжда лихва за забава от месеца, следващ полагането на дежурството, а не от момента на неговата изискуемост /прекратяването на служебното му правоотношение/?, 7. Сляпото прилагане на чл.136а КТ при военнослужещите по отношение на дължимата компенсация не противоречи ли на европейското законодателство?, 8. След като ЗОВСРБ определя минималните размери на основните месечни възнаграждения съобразно присвоените звания /чл.212/ на база размера за най-ниската длъжност, определен със закона за държавния бюджет правилно ли е изплащането на основно възнаграждение под законовия минимум, постановен с акт на Министерски съвет.
Военно формирование 32890 – [населено място], в представен писмен отговор чрез старши юрисконсулт С. Б. взема становище за липса на основания за допускане на касационното обжалване, както и за неоснователност на жалбата.
С определение № 111 от 04.04.2018г. съдебният състав е приел, че въпросите, повдигнати от касатора с представеното към касационната жалба изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по настоящето дело се включват във въпроса, предмет на образувано тълкувателно дело № 6/2017г. по описа на ОСГК, ВКС, а именно : „В кой момент възниква вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на 24 - часови дежурства, некомпенсиран с почивка, от кой момент изпада в забава работодателят по отношение на това вземане и съответно от кой момент започва да тече погасителната давност за същото, включително и в случаите на прекратено служебно правоотношение?“. Като е съобразил изложеното, ведно с обстоятелството, че тълкуването, което ще бъде дадено, ще е задължително за настоящия съдебен състав, съдът е спрял производството по гр. д. № 4825/2017г. на Върховния касационен съд, ІІІ гражданско отделение, до приключване на производството по тълкувателно дело № 6/2017 г. на ОСГК на ВКС.
Към настоящия момент пречката за движение на делото е отпаднала. На 11.02.2022год. е обявено решение № 6/2017 на ВКС – ОСГК по т.д. №6/2017г. Производството по делото следва е възобновено с определение №56 от 15.02.2022г.
Върховният касационен съд на РБ, състав на Трето гражданско отделение, намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК от надлежна страна и е допустима.
Въззивният съд е приел, че фактическата обстановка е правилно и в пълнота установена от първоинстанционния съд, като решението на съда е обосновано, тъй като е съобразено със събраните по делото доказателства. Предвид това по отношение на фактическата обстановка - наличие на служебно правоотношение между страните в процесния период – от 01.02.2004 г. до 31.12.2014 г. и прекратяването му със заповед от със заповед № ЛC-01-68/22.12.2014 г. на Командира на ВФ 22480 – Б. и наличие на положен в процесния период труд повече от нормативно установеното, съгласно допълнителното заключение на в.л. С. от 04.04.2017 г., прието в открито съдебно заседание на 11.04.2017 г. – 168 часа, за което не е било заплатено възнаграждение като за извънреден труд - е препратил към мотивите на първоинстанционния съд на основание чл. 272 от ГПК.
Съдът е приел, че спорните въпроси са дали вземането на военнослужещ като за извънреден труд по чл.194, ал. 3 от ЗОВСРБ и чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ (отм.) възниква след полагането му за съответния месец на кадрова военна служба и дали се погасява с изтичане на давностния срок по чл. 111, б.“а" от ЗЗД; от кой момент възниква възможността на ищеца да търси обезщетение като за извънреден труд, следва ли работодателят да заплати обезщетение за извънреден труд в месеца следващ месеца на полагането му. Отчитайки противоречивата съдебна практика по тези въпроси към момента на постановяване на акта, съдът е посочил, че възприема практиката на ВКС, обективирана в постановените по реда на чл. 290 от ГПК решения - Решение № 470 от 28.02.2014 г. на ВКС по гр. д. № 3253/2013 г., IV г. о., ГК и Решение № 197 от 24.11.2015 г. на ВКС по гр.д. № 7210/2014 г., III г. о., ГК. Посочил е, че според Решение № 197 от 24.11.2015 г. на ВКС по гр.д.7210/2014 г., III г.о., ГК, което споделя, при полагане на труд от кадровите военнослужещи над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време, се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за съответния месец. Задължението на работодателя да осигури компенсация следователно е изискуемо от месеца следващ месеца, през който е следвало тя да бъде извършена. В случай, че работодателят не компенсира положения труд с увеличена продължителност в четиримесечен срок, съгласно нормата на чл. 136а от КТ, която поради непълнота в закона намира приложение и за служебни правоотношения, за военнослужещия възниква правото сам да определи времето на компенсацията. Това негово преобразуващо право, като свързано с положен труд, също се погасява с тригодишна давност. Само когато компенсиране не е извършено, при прекратяване на договора, на военнослужащия се дължи заплащане на труда положен в удълженото работно време като извънреден, т.е. преобразуващото право да се извърши компенсация се трансформира във вземане, което възниква от прекратяването на договора. Когато е направено възражение за изтекла погасителна давност, трансформация ще настъпи само за непогасеното по давност преобразуващо право да се извърши компенсация.
С оглед на горното, съдът приел, че в настоящия случай, непогасени по давност, са вземанията с падежи от прекратяване на трудовото правоотношение - м. декември 2014 г. до три години назад - м. декември 2011 г., или за труда положен след м. октомври 2011 г., с падеж края на м. ноември 2011 г., за които към момента на прекратяване на провоотношението не е било погасено по давност правото на ищеца сам да определи времето на компенсацията, поради това, че не е бил компенсиран за положения труд с увеличена продължителност в четиримесечен срок, съгласно нормата на чл.136а от КТ. Предвид изложените съображения досежно частичната основателност на главния иск, съдът е посочил, че същите следва да бъдат отнесени и към акцесорната претенция за заплащане на обезщетение за забава - мораторна лихва. В този смисъл и съобразявайки цитираното Решение № 197 от 24.11.2015 г. на ВКС по гр. д. № 7210/2014 г., III г. о., ГК, на основание чл. 272 от ГПК, изцяло споделил и препратил към изложените от първоинстанционния съд мотиви по въпроса.
Досежно исковете за заплащане на разликата от неизплатеното на ищеца основно месечно възнаграждение, съдът е посочил, че според нормата на чл. 212, ал. 1 и 3 от ЗОВС, военнослужещите имат право на основно месечно възнаграждение в съответствие с присвоеното им военно звание и степента в обхвата на военното звание. Базата за определяне размера на основното месечно възнаграждение за най-ниската длъжност се определя ежегодно със закона за държавния бюджет на Република България, като месечното възнаграждение се увеличава с коефициент спрямо базата, като за сержанти - не по-малко от 1,75. Съобразно нормата на ал. 2, размерите на основното месечно възнаграждение по ал. 1 се определят с акт на Министерския съвет по предложение на министъра на отбраната. В изпълнение законовата делегация на ал. 2 е прието Постановление на МС (ПМС) №86/03.05.2010 г., което представлява нормативната основа за определянето на размера на възнаграждението. Окончателните размери на основното месечно възнаграждение са посочени в това постановление и в процесния период не се претърпели промяна, а Министърът на отбраната не е упражнил предоставените му правомощия по чл. 212, ал. 2 от ЗОВСРБ. Независимо от това дали законовата делегация е осъществена в нарушение на ограничителната разпоредба, съдът по иск за вземания, произтичащи от служебни правоотношения по договори за кадрова военна служба, не може да упражнява нито пряк, нито инцидентен контрол и да извършва самостоятелна корекция. В случай че ПМС №86/03.05.10 г. е незаконосъобразен нормативен акт, то подлежи на отмяна с изрична разпоредба на последващ нормативен акт съгласно (чл. 79 АПК). За подзаконовите нормативни актове е предвиден специален публичен ред както за приемането им, така и за отмяната им.
Съдът е посочил също, че според нормата на чл. 15, ал. 3 от ЗНА, ако постановление, правилник, наредба или инструкция противоречат на нормативен акт от по-висока степен, правораздавателните органи прилагат по-високия по степен акт. В случая обаче това правило не намира приложение, тъй като в ЗОВСРБ не е предвиден конкретен размер на основното възнаграждение на военнослужещите по смисъла на чл. 212, ал. 1 от ЗОВС, което съдът да приложи. По тези съображения е счел предявените искове за заплащане на разликата от неизплатеното основно месечно възнаграждение общо в размер на 253 лева за периода от 01.02.2012 г. (след приемането на новия ЗОВСРБ) до 31.12.2012 година, ведно с мораторна лихва върху тази сума, в размер на 64,76 лева, за неоснователни, а първоинстанционното решение, с което те са отхвърлени, за правилно и законосъобразно.
При тези мотиви на въззивния съдебен акт и съобразявайки постановеното Тълкувателно решение по т.д.№ 6/2017г. на ОСГК, настоящият съдебен състав намира, че касационно обжалване следва да се допусне поради възможно противоречие между ТР и постановения въззивен акт по поставените от касатора въпроси с номера от 4 до 6. Съществуващите до момента противоречия в практиката бяха отстранени с постановяване на ТР по т.д.№ 6/2017г.на ОСГК на ВКС, съгласно което – когато военнослужещ полага труд, който превишава нормативно определената продължителност на работното време е налице удължаване на работното /служебното/ време. Удължаването е допустимо не като постоянна, а като времена мярка и се компенсира чрез съответното му намаляване през отделни работни дни с писмен акт – чл.136а КТ и чл.194, ал.5 ЗОВСРБ. Възможността за получаване на парична компенсация, която по своя характер представлява обезщетение за неизползвана почивка, възниква при прекратяване на правоотношението. Начинът на изчисляването му е посочен в чл.136а, ал.5 КТ – компенсацията се заплаща като извънреден труд. Вземането става изискуемо и военнослужещият може да упражни правото си на иск от датата на прекратяване на трудовото правоотношение. От този момент започва да тече и тригодишната погасителна давност по чл.358, ал.1, т.3 , вр. с ал.2, т.2 КТ.
По горните съображения съдът
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение №III-84/21.8.2017г. по гр.д.№1090/2017г. по описа на Бургаския окръжен съд, г.о., III-ти въззивен състав.
Делото да се докладва за насрочване в открито съдебно заседание.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: |