10 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 284 София, 27.07.2022 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на пети май две хиляди двадесет и втора година в състав: Председател : ЕМИЛ ТОМОВ Членове : ДРАГОМИР ДРАГНЕВ ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА изслуша докладваното от съдията ТОМОВ ч. гр. дело №423/2022 г., взе предвид следното : Производството е по реда на чл.274 ал.3 т.1 ГПК Образувано е по частна жалба на И. Д. Д. ,чрез адв.С. С. срещу въззивно определение № 544 от 24.11.2021г по ч.гр.дело № 444/2021г на Апелативен съд –Велико Търново в тази негова част ,с което е потвърдено определение №609/28.09.2021г за прекартено производството по част от исковете , предмет на гр.д №138/2021г по описа на Окръжен съд –Ловеч Потвърдено е преграждащото определение за прекратяване на производството по иска,предявен от ищеца И. Д. Д. на основание чл.439, ал.1 ГПК , като собственик на ипотекиран ,но не от ищеца , недвижим имот в [населено място] По отношение на договорната ипотека , вписана на 18.06.2007г , със същата искова молба е предявен и иск за обявяване на нейната нищожност на основание чл.167, ал.3, във вр чл.26,ал.1 ЗЗД ,тъй като договорът е сключен от длъжника А. И. Д. в полза на Българска пощенска банка АД за имот ,по отношение на който с влязло в сила решение е установено ,че не е бил нейна собственост.По отношение на този иск производството е прекратено с определение №609/28.09.2021г на ОС – Ловеч , потвърдено с обжалбаното понастоящем въззивно определение на ВТАС Обстоятелството ,че имотът не принадлежи на длъжника ,също е предмет на предявен от ищеца иск, квалифициран по чл. 440 ГПК. Преграждащото определение за прекратяване на производството по него е отметнено с определение № 544 от 24.11.2021г по ч.гр.дело № 444/2021г на Апелативен съд –Велико Търново. По отношение на имота, представляващ УПИ застроен с еднофамилна жилищна сграда , е насочено принудително изпълнение по изп. дело №1083/2020г на ЧСИ В. П..Поради това ищецът е обосновал интерес от предявяване включително на иск по чл. 439 ,ал.1 ГПК , основан на твръдение за погасено по давност право на „Юробанк –България „ АД като взискател по изпълнителното дело и ипотекарен кредитор, по издаден срещу длъжника А. И. Д. изпълнителен лист и за несъществуване на ипотечното право в полза на банката, тъй като ипотеката е била подновена 02.02.2017г,към който момент по образуваното изпълнително дело е настъпила перемпцията по чл.433 ал.1 т.8 ГПК. Първоинстанционното преграждащо определение е ревизирано в една част от ВТАС ,като при настоящето второ по ред резглеждане , въззивният състав на свой ред е приел,че с исковата молба са предявени исковете квалифицирани с определение №338/21.07.2021 г. по в.ч.гр.д. No 265/ 2021 г. по описа на ВТАС,постановено по жалба на И. Д. срещу предходно преграждащо определение за прекратяване на делото, както следва: два главни иска съответно по чл.440 ГПК – отрицателен установителен иск, че вещта, срещу която е насочено принудително изпълнение не принадлежи на длъжника, и по чл.167 ал.3 ЗЗД вр.чл.26 ЗЗД – за прогласяване за нищожен на сключения между взискателя и длъжника договор за учредяване на ипотека и предявен в условията на евентуалност иск по чл.439 ГПК – за установяване,че в полза на взискателя не съществува право на принудително изпълнение. Констатирано е ,че с Разпореждане No 134 от 24.08.2021 г. първоинстанционният съд е оставил исковата молба без движение и е указал на ищеца да конституира като ответник длъжника в изпълнителното производство А. И. Д. , да представи копие от исковата молба и приложенията за връчване на същата, да обоснове правен интерес от иска си по чл.439 ГПК, ,да внесе държавна така по иска за прогласяване на договора за ипотека за нищожен и да внесе държавна такса по евентуално предявения иск Ищецът е поддържал ,че А. И. Д.., която е негова дъщеря , не следва да е страна и по предявените искове , тъй като между тях е налице влязло в сила решение ,установяващо негово право на собственост по отношение на имота В указания срок за отстраняване на нередовностите ищецът е внесъл дължимата държавна такса за иска по чл.167 ал.3 и чл.26 ЗЗД,заявил е, че не дължи държавна такса по евентуалния иск. Във връзка с указанията за насочване на исковата претенция по чл.440 ГПК срещу А. И. Д., с подадената в срок молба е изложил становище, че не е счита предявения иск да е по чл.440 ГПК, тъй като за ищеца липсва правен интерес от такъв, поради разрешен между тях спор за собственост, но след като съдът счита, че А. И. Д. следва да бъде конституирана като ответник-задължителен необходим другар,то представя копие на исковата молба и доказателствата за връчване на същата. Обосновал е интереса си от иска по чл.439 ГПК с обстоятелството, че макар да не е длъжник в материалното правоотношение, той е длъжен да търпи изпълнение върху своето имущество поради даденото реално обезпечение за чужд дълг и затова има право да противопостави на взискателя всички възражения,с които длъжникът разполага Първоинстанционният съд е прекратил производството поради неизпълнение на указанията. Въззивният ВТАС е приел ,че ищецът е изпълнил указанията на съда по иска по чл.440 ГПК,но не и по иска за нищожност ,основан на чл.167 ал.3 ЗЗД вр.чл.26 ЗЗД, като в дадения му срок, с приложаната допълнителна молба е насочил иска и срещу длъжника по изпълнителното дело А. И. Д. само по отношение първата от исковите претенции - по чл. 440 ГПК. Отбелязано е ,че съдът конституира страните в процеса, изхождайки от това кой заявява претенции и срещу кого са насочени. В тази част преграждащото определение е отменено като незаконосъобразно и делото е върнато на ОС– Ловеч за продължаване на съдопроизводствените действия с конституиране на длъжника ,единствено с предмет отрицателен установителен иск за собственост съгласно чл.440ГПК. В тази част определението не е обжалвано и частния жалбоподател няма правен интерес да го обжалва. Настоящата инстанция няма правна възможност да го отменява и изменява ,с оглед на което и да дава указания по прилагането на закона при връшане на делото за разглеждане Допустимо и при наличие на правен интерес за ищеца съдът ще се произнесе по съществото на твърденията кто съобрази ,че по отношение на едно и също лице, при едни и същи изложени с иска обстоятелства, не може да бъде приета от съда едновременно допустимост от искова защита по чл. 439 ГПК и допустимост на иск по чл.440 ГПК. Иск ,предявен от ищеца под процесуалното условие да бъде евентуално разледан , ако се отхвърли главния , съдът може да приеме и разледа само ако е допустим -при наличието на правен интерес ,на всички положителни и отсъствието на отрицателните процесуални предпоставки ,предвидени в закона. Поради това, съображенията по раздел Първи от изложението ,съдържащи формулиран правен въпрос в оспорване на съображенията на съда кои са пасивно легитимираните страни по иск , основан на чл. 440 ГПК ,който иск след отмяната на преграждащото определение следва да бъде разгледан с участието на А. И. Д. като ответник ,в условията на задължително другарство, са неотносими към предмета на касационно обжалване . Касационната жалба има за предмет преграждащото определение касателно иска за нищожност на договора за ипотека и иска по чл.439,ал.1 ГПК ,основан на възражение за изтекла давност , довела и до погасяване на ипотечното право , поради перемпция . В раздел втори на изложението касаторът релевира основанията за очевидна неправилност ,както и специалните оснонования на чл. 280 , ал.1 т.1 и т.3 ГПК по формулиран правен въпрос .„Когато се предявяват права на длъжник при условията на чл. 151 ГПК ,следва ли той (длъжникът )да участва в процеса в качеството му на необходим задължителен другар” От обосновката на въпроса може да се направи извод ,че касаторът има предвид чл. 151 ЗЗД ,а не чл. 151 ГПК . Основанието по чл.280, ал.1 т.1 ГПК защитата на касатора подкрепя с Решение №153/29.12.2016 г. по т. д. No 896/2015 г. на ІІ т.о. на ВКС и изтъкнатото в него ,че изричната норма на чл. 151 ЗЗД, предвиждаща правото на собственика на имота, ипотекиран като обезпечение на чуждо задължение, какъвто именно се явява ищецът, да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът. Нормата е прилагана в много други решения,според които в случай като настоящия ищецът може да изтъква погасителна давност ,за да препятства реализиране на ипотечното право (реш. № 257/2020г по гр.д №694/2019г Трето г.о )като при така установената практика на ВКС ответна страна в исковото производство е бил само кредитора. Основанието на чл. 280 , ал.1, т.3 ГПК се изтъква тъй като има противоречива практика и в обратния смисъл . В решаваща за изхода на настоящия спор насока е не приложното поле на материалнопрната норма - чл.151 ЗЗД ,а въпросът за задължителното ,необходимо като процесуално условие участие на длъжника по изпълнението, при иск за нищожност на ипотечния договор предявен от собственик ,който не то е сключил , при условията на насочено принудително изпълнение срещу имота . Правният интерес за ищеца да установи по исков ред и при предпоставките на чл. 439 ГПК , че длъжникът вече не дължи, произтича също от норма на чл. 151 от ЗЗД, предвиждаща правото на собственика на имота, ипотекиран като обезпечение на чуждо задължение- какъвто се явява и ищецът, да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът. Изтъкнатите от защитата решения от практиката на ВКС не съдържат пряк отговор на този въпрос ,защитата го извежда от свое тълкуване кои лица са участвали като страни по делата ,но в разгледаните случаи предявилият иска е и бил и учредителят на договорната ипотека. Както е изтъкнато в решение №153/29.12.2016г. на ІІ т.о. на ВКС с иска ипотекарният длъжник упражнява свое право, а не правото на длъжника по основното правоотношение, от което са породени обезпечените вземания В случая не е налице хипотезата на предявяване на чужди права пред съд по смисъла на чл. 26, ал. 2 ГПК. Затова, длъжникът по материалното правоотношение, от което е възникнало обезпеченото вземане, следва да бъде конституиран не като съищец на ипотекарния длъжник, а като ответник по иска, заедно с обезпечения кредитора.Тъй като решението следва да бъде еднакво за страните по материалното правоотношение, същите имат качеството на необходими другари(чл.216,ал.2ГПК)и тяхната процесуална легитимация е съвместна.За нея съдът, в т. ч. и касационната инстанция, следи служебно; В тези случаи е налице задължително (а не факултативно)необходимо другарство на страната на ответника.Същото разрешение на въпроса е възприето в решение № 80/01.04.2021 г. по гр. дело № 2583/2020 г. на ІІІ-то гр. отд. на ВКС, определение № 457/27.09.2017 г. по частно търг. дело № 2021/2017 г. на І-во търг. отд. на ВКС и решение № 93/17.05.2021 г. по гр. дело № 2766/2020 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС.Съгласно решение No 60143/ 28.07.2021 г. по г.д. No 3830/2020 г. ІV г.о. на ВКС, споделящо същата установена практика , няма пречка както длъжникът , така и ипотерния длъжник /собственика на ипотекирания имот да предявят искове по чл. 439 ГПК с обща искова молба ,тогава длъжникът по изпълнението не се констатитуира като ответник . Както е изтъкнато в решение No 93/17.05.2021 г. на ВКС при отговор на правен въпрос ,собственикът на вещ, която служи за обезпечение на чужд дълг (залог или ипотека), не е страна в производството по снабдяване с изпълнително основание. Изпълнителното основание (решение или заповед за изпълнение) е за дълга, поради което в него фигурират кредиторът и главният длъжник по правоотношението, обезпечено с ипотека. Те, а не ипотекарният длъжник, са страните в производството по създаденото изпълнително основание. Издаденият изпълнителен лист обаче има сила срещу ипотекарния длъжник, респ. срещу неговия правоприемник, когато изпълнението се насочи върху вещта (чл. 429, ал. 3 ГПК и чл. 173, ал. 1 ЗЗД). Поради това ипотекарният длъжник, макар и да не е страна в производството по изпълнителното основание , разполага с всички защитни средства,които законът предоставя на главния длъжник. Ипотекарният длъжник разполага и с иска по чл. 439 ГПК, подобно на главния длъжник. С предявяването на този иск той цели създаване на основание за прекратяване на принудителното изпълнение, макар и само за изпълнителния способ, който засяга правата на ипотекарния длъжник – публичната продан на ипотекираната вещ (чл. 433, ал. 1, т. 7 ГПК). За да бъде обвързан съдебният изпълнител от решението, с което искът по чл. 439 ГПК се уважава, респ. за да възникне правомощието му да прекрати изпълнителното производство по изпълнителния способ публичната продан на ипотекираната вещ, ипотекарният длъжник трябва да насочи иска си срещу кредитора и главния длъжник по обезпеченото вземане, респ. срещу техните правоприемници (лицата по чл. 429, ал. 1 и ал. 2 ГПК). Процесуалната легитимация на ответниците е съвместна. По разпореждане на закона (чл. 297, вр. чл. 433, ал. 1, т. 7 ГПК) решението трябва да бъде еднакво спрямо тях - правото на принудително изпълнение върху ипотекираната вещ или съществува, или не. Случаят е на необходимо задължително другарство (чл. 216, ал. 2, изр. 1, пр. 2 ГПК). Неспазеното изискване за съвместна легитимация прави исковата молба нередовна - нарушен е процесуалният закон, понеже предявяването на иска срещу повечето ответници не е следствие от естеството на спорното право и от волята на ищеца (разлика с необходимото факултативно другарство), а изискване на закона. За абсолютната процесуална предпоставка съдът е длъжен да следи служебно (чл. 129, ал. 4 ГПК). Също така,собственикът на ипотекирания имот ,при положение не той е страна по договора за нейното учредяване има правен интерес да изтъква недействителност ипотеката , в който случай на общо основание следва да насочи иска срещу двете страни по сделката , която атакува . По иска по чл. 439 ГПК ответници са страните по главното вземане Възраженията по чл. 151 ЗЗД са негови, а не на главния длъжник, но разкриват характеристиката на ипотечното право като акцесорно. Различните обстоятелства, с които ипотекарният длъжник обосновава иска по чл. 439 ГПК, не са различни основания по смисъла на чл. 127, ал. 1, т. 4 ГПК. Въвеждането им не извежда обективно съединяване,нито отделни искове.Искът е един – чрез него ипотекарният длъжник оспорва материалната основа на правото на принудително изпълнение върху собствената си вещ, която обезпечава чуждия дълг (дълга по изпълнителния лист). Различните възражения, с които разполага и които може да въведе в обстоятелствената част обаче разкриват особености към изискванията за редовност на исковата молба по чл. 439 ГПК. Ипотекарният длъжник може да обоснове иска по чл. 439 ГПК и само на твърдения,с които оспорва съществуването на ипотечно право. Макар да е акцесорно, то има относителна самостоятелност. Юридическите факти, които го пораждат, са различни от фактите, пораждащи главното вземане.Законът съдържа специални изисквания за формата, елементите и съдържанието на акта за учредяване на ипотеката. Съществуват и самостоятелни основания, които я прекратяват. За редовното предявяване на такъв иск,който е по чл. 439 ГПК, е достатъчно ипотекарният длъжник, респ. неговия правоприемник, да концентрира твърденията си върху заявеното оспорване на самото ипотечно право. При изложените в настоящата искова молба твърдения е необходимо също така да се съобрази ,че собственикът на ипотекиран имот не може допустимо да съчетава исковата защита, която законът предоставя на него и длъжника в изпълнителния процес (чл. 439 ГПК ),с исковата защита ,която законът предоставя на третите лица (чл.440 ГПК), когато имущество към което изпълнението се носочва ,не принадлежи на длъжника. По въпроса,формулиран в изложението е налице основанието на чл.280 , ал.1 т.3 ГПК , като настоящият състав на Върховен касационен съд ,Трето г-.о намира за необходимо да изтъкне ,че за правилния му отговор е от значение образуваното и понастоящем висящо Тълкувателно дело №7/2020г на ОСГТК по което ще бъде дадено задължително тълкуване за преодоляване на противоречивата практика на състави на ВКС по въпроса „Задължителни или факултативни необходими другари са страните по договор в производството по предявен от трето лице иск за нищожност на договора“ . В случая ищецът е предявил иск за установяване нищожност на ипотечния договор, сключен от длъжника А. И. Д. в полза на Българска пощенска банка АД,като исковото производството е прекратено поради противопоставянето на ищца една от страните по този договор,длъжника А. И. Д., да бъде конституираната като задължителен другар на ответника . Воден от изложеното,на основание чл.292 ГПК Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение О П Р Е Д Е Л И : Спира производството по гр. д № ч. гр. дело №423/2021 г до постановяване на тълкувателно решение по Тълкувателно дело №7/2020г на ОСГТК Определението не подлежи на обжалване . Председател Челнове