1 7 Р Е Ш Е Н И Е № 43 СОФИЯ, В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение в публично заседание на двадесет и първи март две хиляди и седемнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЖАНИН СИЛДАРЕВА ЧЛЕНОВЕ : ДИЯНА ЦЕНЕВА СВЕТЛАНА КАЛИНОВА при секретаря Даниела Никова изслуша докладваното от съдията Д. Ценева т.д. № 61341/2016 г. и за да се произнесе, взе предвид : Производството е по чл. 290 и сл. ГПК. Допуснато е касационно обжалване на решение № 40 от 22.02.2016 г. по търг.д. № 313/2016 г. на Великотърновския апелативен съд по въпроса дали подписаният между възложител и изпълнител по договор за строителство двустранен писмен документ за отпадащи и допълнително възникнали видове и количества СМР спрямо първоначално договорените представлява приемателен документ и дали при липса на писмен документ, материализиращ съгласието за приемане на допълнително извършените видове и количества СМР, се счита за приета по смисъла на чл. 264 ЗЗД изпълнената допълнително работа, ако възложителят фактически използва изработеното. Касаторът [фирма] със седалище и адрес на управление [населено място] поддържа, че фактическите изводи на въззивния съд относно уговорените с Договора за строителство от 29.12.2008 г. и действително извършените строително - монтажни работи не кореспондират със събраните по делото доказателства. Необоснован и в противоречие с логическите правила е изводът, че в цената по договора са включени и допълнителните непредвидени строително- монтажни работи и че същите не излизат извън обема на първоначално определената стойност на поръчката, поради което претенцията за заплащането им е неоснователна. Ответникът по касация [община] изразява становище, че касационната жалба е неоснователна. Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: С обжалваното въззивно решение е потвърдено решение № 70 от 09.10.2015 г. по търг.д. № 4/2015 г. на Ловешкия окръжен съд, с което е отхвърлен предявеният от [фирма] против [община] иск с правно основание чл. 79, ал.1 във връзка с чл. 258 и чл. 266 ЗЗД за сумата 60 068.53 лв., представляващи стойността на изпълнени допълнителни количества и допълнително възникнали видове СМР по корекционна сметка от 25.11.2009 г. към Договор за строителство BG 161РО00184.1-01/2007/ 037, ведно със законната лихва върху главницата, считано от предявяване на иска до окончателното й заплащане, както и иска с правно основание чл. 86 ЗЗД за сумата 18 444.02 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата за периода от 25.11.2009 г. до 25.11.2014 г. Въззивният съд е приел, че от заключението на приетата по делото съдебно- техническа експертиза се установява, че описаните в корекционната сметка от 25.11.2009 г. СМР са действително извършени, но не може да се направи извод, че се касае за допълнителни видове и количества, непредвидени в договора и невключени в цената. Приел е, че събраните по делото доказателства сочат, че ищецът не е изпълнил по вид и количества някои от предвидените в договора СМР, като за сметка на тях са изпълнени други, но в рамките на уговорената обща цена по договора, която е заплатена. В подкрепа на извода си за недоказаност на твърдението, че изброените в корекционната сметка СМР са над предвидените в Приложение № 4 към договора за строителство и че са приети от възложителя, съдът е посочил, че корекционната сметка е съставена в хода на изпълнение на обществената поръчка, докато окончателния приемателен протокол, установяващ реално извършените СМР е подписан след нея - на 26.11.2009 г., и в него са отразени СМР по вид и количество, съответстващи на договора. Даденото от въззивния съд разрешение на въпроса за доказателственото значение на съставените в хода на строителството актове, подписани от страните, противоречи на практиката на ВКС. Така в решение № 121 от 27.09.2013 г. по търг.д. № 621/2012 г. на ВКС, ТК, І т.о., е прието, че по своята правна същност протоколите обр. 19 са частни свидетелстващи документи, поради което няма пречка отразените в тях количества и видове СМР да бъдат оспорени. В решение № 138 от 17.10.2011 г. по търг.д. № 728/2010 г. на ВКС, ІІ т.о., е изразено разбирането, че при липса на двустранно подписан протокол между страните фактът на приемане на извършените СМР може да се установява с други допустими по ГПК доказателствени средства. В решение № 638 от 24.10.2008 г. по търг.д. № 302/2008 г. на ВКС, ІІ т.о./ постановено при действието на ГПК- отм./ е прието, че липсва обусловеност между подписването на актове и протоколи за извършени СМР и задължението за плащане на приети СМР. Настоящият състав намира тази практика за правилна. Приемателно- предавателният протокол за извършени СМР е частен свидетелстващ документ и като такъв не се ползва с материална доказателствена сила относно отразените в него обстоятелства. Сам по себе си този протокол не доказва, че отразените в него количества и видове СМР са реално изпълнени. Затова при спор между възложител и изпълнител доказателствената сила на приемателно- предавателните протоколи, включително и на двустранно подписаните, следва да се преценява с оглед всички относими доказателства по делото, установяващи вида и количеството на действително извършените строително-монтажни работи. Тази преценка е особено наложителна в случаите, когато в приемателно- предавателните протоколи и количествено- стойностните сметки се съдържат противоречия, които поставят под съмнение истинността на отразените в тях обстоятелства. По основателността на касационната жалба. Предявеният от [фирма] иск има за предмет заплащане на допълнителни видове и количества СМР, представляващи непредвидени такива по договор за строителство BG 161РО00184.1-01/2007/ 037, отразени в корекционна сметка от 25.11.2009 г. С този договор /с първоначален № 07-0301 от 29.12.2008 г./ [община] е възложила, а консорциум „И. г.” – Мездра, е приел да извърши строително- монтажни работи с предмет „Осигуряване на подходяща и рентабилна образователна система чрез ремонт на СОУ ”В. Л.” и ЦДГ ”Р. К.”- Я., в съответствие с изискванията на тръжната документация и приложенията към договора, представляващи неразделна част от него, при договорена цена за цялостно изпълнение на обекта в размер на 730 709.62 лв. без ДДС, съобразно представеното ценово предложение. В т.2.4 и 2.5 от договора страните са уговорили, че при доказана необходимост от извършване на нови видове СМР, непредвидени работи, или при установяване на по-големи количества СМР от предвидените в Приложение № 4, които не надхвърлят предвидения в ЗОП и НВМОП максимален праг от 15%, същите ще се заплащат от възложителя на изпълнителя, съгласно раздел ”Непредвидени разходи” в ценовото предложение. Предвидено е отчитането на строителството да се извършва след актуването на отделен етап СМР и предаване на завършения етап с подписване на приемо- предавателен протокол. Според т.3.2 от договора качеството на извършените СМР и замерването им се извършва съгласно нормативните изисквания, и количествата на междинните актувания се считат окончателни и не подлежат на корекции. Уговорено е приемането на извършената работа да се извършва с двустранно подписан протокол, в който се описват количеството на СМР, качеството на извършената работа и вложените материали, наличие на недостатъци, придружен с подробна количествена сметка и сертификати за качеството на материалите. По делото е представен Протокол за приемане на извършени СМР, подписан на 26.11.2009 г., според който към тази датата са изпълнени по вид и количество всички СМР, както са предвидени в договора. Като извършени в СОУ”В. Л.” са актувани 3 бр. подходи за ученици с увреждания; 1810 кв.м външна топлоизолация по фасади; 1810 кв.м цветна декоративна мазилка по фасади; 1700 кв.м топлоизолация под покривното пространство; демонтирани и съответно монтирани са 90 м водосточни тръби. В обект ЦДГ „Р. К.” като извършени са отчетени следните видове и количества СМР: грундиране на метални повърхности - 1127 кв.м; доставка и монтаж на 90 бр. алуминиеви радиатори; доставка и монтаж на 141 бр. осветителни тела; полагане на външна топлоизолация по фасади- 922 кв.м; направа на цветна декоративна мазилка по фасади- 965 кв.м. В корекционната сметка, на която ищецът основава претенцията си, са посочени различни количества от тези видове СМР. Назначената съдебно- техническа експертиза е установила, че обемът на действително извършените на двата обекта СМР съответства на количествата, посочени в корекционната сметка: В СОУ ” В. Л.” вместо предвидените по договора 3 бр. подходи за ученици, са изградени 2; положената топлоизолация и декоративната мазилка на фасадите е 2 130 кв. вместо предвидените 1810; положената топлоизолация под покривното пространство е 1200 кв.м вместо предвидените 1700; демонтираните водосточни тръби и монтираните нови са 220 м вместо предвидените 90. Различия в количествата СМР са установени и в обекта ЦДГ ”Р. К.”: грундираните метални повърхности са 1279 кв.м, вместо предвидените 1127; монтирани са 135 бр. радиатори вместо предвидените 90 бр.; доставени и монтирани са 147 нови осветителни тела вместо 141; направената външна топлоизолация на фасадите е 994 кв.м, а декоративната цветна мазилка- 1271 кв.м вместо предвидените 965 кв.м. Като изцяло нововъзникнали СМР е посочено извършеното обръщане около прозорците в двата обекта с изолация 2 см и шир. до 20 см. При тези данни неправилно въззивният съд е придал решаващо значение на подписаният между страните протокол за приемане на извършени СМР от 26.11.2009 г., при установеното несъответствие между отразените в него количества СМР и реално изпълнените. Неправилен е и изводът, че възложителят не дължи извън общата цена на договора заплащане на стойността реално извършените допълнителни количества СМР, тъй като те били за сметка на отпадналите, а и поради това, че непредвидените СМР са включени в нея. Подобно тълкуване на волята на страните противоречи на разпоредбата на чл. 20 ЗЗД и обезмисля клаузите на т.2.4 и 2.5 от договора за заплащане на непредвидените, но необходими за завършване и предаване на обектите във вид, годен за ползването им по предназначение СМР. Предложената от изпълнителя оферта е на база изготвеното от възложителя техническо задание, в което са посочени видовете и обема на СМР, предвидени за изпълнение на предмета на обществената поръчка. Непредвидените СМР представляват такива, които по вид и количество не са заложени в техническото задание и съответно не са могли да бъдат съобразени при подаване на офертата на изпълнителя и при сключване на договора, но при изпълнението му се явяват обективно необходими за завършване на обекта и въвеждането му в експлоатация. Когато договорът за възлагане на обществената поръчка съдържа уговорка за заплащане на непредвидени разходи за СМР, те се дължат от възложителя на договорно основание извън общата цена на договора до размера на максимално определения праг на непредвидените разходи. Според практиката на ВКС, създадената по реда на чл. 290 ГПК, когато договорът е сключен по реда на ЗОП, изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка - условията, при които е открита, проверена и обявена за приключила с одобряването на кандидата за изпълнението й. Изменението на съществените параметри на поръчката е недопустимо, а промяната им след сключването на договора може да се разглежда като заобикаляне на този закон. Ако в хода на изпълнението се установи необходимост от извършването на допълнителни видове работи с оглед качество, срокове и пр., то не се касае до изменение на постигнатото съгласие, а до дейности с обслужващо предназначение. В този смисъл решение № 82 от 19.07.2011 г. по т.д. № 658/2010 г. на ВКС, І т.о. В случая е безспорно установено, че количествата СМР, предвидени в техническото задание, са по- малко от необходимите за завършване на обекта и предаването му на възложителя във вид, годен за експлоатация. След компенсация на стойността на отпадналите в хода на изпълнението видовете и количества СМР със стойността на непредвидените такива, за които по делото е безспорно установено, че са извършени, и описани в раздел І от корекционната сметка , е налице положителна разлика от 32 055.42 лв. без ДДС. Разходите за извършени СМР над заложените в техническото задание количества съставляват непредвидени разходи, които се дължат на основание чл. 2.4 и 2.5 от договора. Предвид изложеното, въззивното решение следва да бъде отменено в частта, с която предявеният от [фирма] против [община] иск с правно основание чл. 266 ЗЗД е отхвърлен за сумата 32 055.42 лв. и в тази част бъде постановено друго, с което [община] бъде осъдена да заплати посочената сума. За разликата над този размер до предявения такъв от 60 068.53 лв. въззивното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Настоящият състав намира, че СМР, посочени в раздел ІІ на корекционната сметка не могат да се квалифицират като непредвидени. Обръщането около врати и прозорци е заложено в техническото задание на възложителя и фигурира в количествено- стойностната сметка / позиция 32/, приложена към ценовата оферта на изпълнителя, което налага извод, че стойността на тези СМР им е включена в общата цена на договора. По делото не е доказана необходимост вместо с вароциментов разтвор, обръщането да бъде изпълнено с други материали. Въззивното решение е правилно и следва да бъде потвърдено и в частта, с която е отхвърлен предявеният иск за сумата 18 444.02 лв., представляваща обезщетение за забавено плащане върху главницата за периода 25.11.2009 г-25.11.2014 г. Съгласно чл. 86, ал.1 ЗЗД при неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. В случая в т.7. 2 от договора е уговорено, че възложителят се задължава да заплаща изпълнените и приети СМР, за които има издадена фактура. Следователно, вземането на изпълнителя за възнаграждение по договора за изработка става изискуемо от момента на издаване на фактура. По делото е безспорно установено, че за допълнително извършените СМР няма издадена фактура от изпълнителя, която да постави длъжника в забава, поради което и обезщетение по чл. 86, ал.1 ЗЗД не се дължи. Водим от гореизложеното съдът Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 40 от 22.02.2016 г. по търг.д. № 313/2016 г. на Великотърновския апелативен съд в частта, с която е потвърдено решение № 70 от 09.10.2015 г. по търг.д. № 4/2015 г. на Ловешкия окръжен съд, с което е отхвърлен предявеният от [фирма] против [община] иск с правно основание чл. 79, ал.1 във връзка с чл. 266 ЗЗД за сумата 32 055.42 лв., представляваща стойността на изпълнени допълнително възникнали количества СМР по раздел І от Корекционна сметка от 25.11.2009 г. към Договор за строителство BG 161РО00184.1-01/2007/ 037, вместо което ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА [община] да заплати на [фирма] със седалище и адрес на управление [населено място] сумата 32 055.42 лв., представляваща стойността на изпълнени допълнителни количества СМР по раздел І от Корекционна сметка от 25.11.2009 г. към Договор за строителство BG 161РО00184.1, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от предявяване на иска до окончателното й заплащане. ПОТВЪРЖДАВА решение № 40 от 22.02.2016 г. по търг.д. № 313/2016 г. на Великотърновския апелативен съд в останалата част. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: