Р Е Ш Е Н И Е № 183 София, 07 декември 2016 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на шестнадесети септември две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЧЛЕНОВЕ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА АНТОАНЕТА ДАНОВА при секретаря Илияна Петкова и в присъствието на прокурора Антони Лаков като изслуша докладваното от съдия Даниела Атанасова наказателно дело № 605/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на адвокат И. Т., защитник на подсъдимия М. А., срещу въззивна присъда № 7 от 25.03.2016г., постановена по внохд № 8/2016г. по описа на Варненски апелативен съд. В жалбата се релевират всички касационни основания по чл. 348, ал.1 от НПК, като в допълнението към нея се развиват аргументи в подкрепа на тези основания. Исканията, които се правят са за изменение на присъдата, като се приложи закон за по-леко наказуемо престъпление, намали се изпитателния срок на наложеното наказание лишаване от свобода и се ревизират сумите, които са отнети в полза на държавата. В съдебното заседание пред касационната инстанция, представителят на ВКП изразява становище за неоснователност на жалбата и моли присъдата на Апелативен съд-Варна да бъде оставена в сила. Адвокат Т., която е защитник на подсъдимия поддържа касационната жалба по изложените в нея и допълнението подробни съображения. Акцентира върху доводите, касаещи допуснати нарушения на материалния закон, като моли за изменение на въззивния акт с преквалификация на престъплението, така както е сторено от първоинстанционния съд. Подсъдимият М. А., редовно призован за съдебното заседание пред касационната инстанция, не се явява. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на правомощията си, намери следното: В Окръжен съд-Шумен е бил внесен обвинителен акт срещу М. Ш. А. и М. М. Ш. с обвинения за следните престъпления: по чл.252, ал.2, пр.1 и пр.2, вр. ал.1 от НК, по чл.213а, ал.2, т.1 пр.1 и т.4, вр. ал.1, вр.чл.20 ал.2, вр. чл. 18 ал.1 от НК и по чл.214, ал.2, т.2 и т.1, вр. ал.1, вр. чл.213а, ал.3, т.2 и ал.2, т.4, вр. чл.20 ал.2, вр. чл. 26 ал.1 от НК. С присъда № 6 от 09.05.2012г., постановена по нохд № 123/2011г., по описа на Окръжен съд – Шумен, подсъдимият М. А. е бил признат за виновен по чл. 252, ал.1 от НК и осъден на четири години лишаване от свобода, като е оправдан по чл.252, ал.2 от НК; по чл. 214 от НК и е осъден на четири години лишаване от свобода; оправдан е по обвинението по чл.213а, ал.2 от НК; приложен е чл.23 от НК. Със същата присъда подсъдимият М. Ш. е признат за виновен по чл.252, ал.1 от НК и осъден на три години лишаване от свобода, като е оправдан по обвинението по чл. 252, ал.2 от НК; признат е за виновен по чл.214 от НК и е осъден на три години лишаване от свобода; оправдан е по чл.213а ал.2 от НК; приложен е чл.23 от НК. По въззивен протест срещу оправдателните части на присъдата и за увеличаване размера на наложените наказания на подсъдимите, както и по жалба от защитата на подсъдимите срещу осъдителната част на присъдата е било образувано внохд №175/12 год. по описа на Варненски апелативен съд. С Решение №149/30.11.12 год. по това дело присъдата е била отменена изцяло и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на Шуменския окръжен съд. С присъда № 1 от 10.01.2014г., постановена по нохд № 532/2012г. по описа на Окръжен съд - Шумен, подсъдимите М.А. и М. Ш. са били признати за виновни и наказани за извършване на следните престъпления: по чл.252, ал.1 от НК, по чл.214, ал.2, т.1, вр. ал.1, вр. чл.213а, ал.2, т.4, вр. чл.20, ал.2, вр. чл.26, ал.1 от НК. Двамата подсъдими са признати за невинни и са оправдани по първоначално повдигнатото им обвинение по ал.2 на чл.252 от НК, както изцяло и по обвиненията по чл.214, ал.2, т.2, вр. чл.213а, ал.3, т.2 от НК и по чл.213а, ал.2, т.1, пр.1, и т.4, вр. ал.1, вр. чл.20, ал.2, вр. чл.18, ал.1 от НК. С присъда № 2 от 05.06.2014г., постановена по внохд №55/2014г., Апелативен съд-Варна е отменил частично първоинстанционната присъда и е постановил нова такава. С решение № 440 от 19.02.2015г. по касационно дело №1268/2014г. на ВКС е била отменена присъдата на АС-Варна и делото върнато на ново разглеждане въззивния съд от друг състав от стадия на съдебното заседание. С присъда № 4 от 02.04.2015 год., постановена по внохд №52/2015г. състав на АС-Варна е отменил присъдата по нохд № 532/2012г. на Окръжен съд - Шумен, в частта с която подсъдимите А. и Ш. са били признати за невиновни и оправдани по възведените им обвинения и ги е признал за виновни, както следва – подс. А. в извършване на престъпление по чл.252, ал.2 НК, двамата подсъдими А. и Ш. в извършване на престъпление по чл.214, ал.2, т.2, вр. чл.213а, ал.3, т.2 от НК и по реда на чл.23 от НК им е наложил следните наказания: -на подсъдимия М. А. лишаване от свобода за срок от три години, изпълнението на което на основание чл.66, ал.1 от НК е отложил с изпитателен срок от пет години, към което на основание чл.23, ал. 3 от НК е присъединил наказанията - конфискация на мотопед “марка” с ДК № /номер/, с рама № /номер/ и № на двигателя[ЕИК], паричните суми от 66 335,42лв. и 7271,50евро и глоба в размер на 4000лв; -на подсъдимия М. Ш. лишаване от свобода за срок от три години, изпълнението на което на основание чл.66, ал.1 от НК е отложил с изпитателен срок от пет години, към което на основание чл. 23 ал. 3 от НК е присъединил наказанията конфискация на лек автомобил “марка” с ДК [рег.номер на МПС] , с рамата /име/ и двигателя /модел/, както и глоба в размер на 4000лв. С решение № 344/30.12.2015г. по н.д. № 1004/2015г. на Върховния касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, е отменена въззивната присъда, само по отношение на обвинението срещу подсъдимия М. А. за престъпление по чл. 252, ал.2, вр. ал. 1 от НК и в частта относно приложението чл. 23, ал. 1 и ал. 3 от НК. Делото е върнато в отменената част за ново разглеждане от същия съд, в друг състав, от стадия на съдебното заседание. В останалата част въззивната присъда е оставена в сила. Проследявайки процесуалната хронология на делото, въззивната инстанция правилно е очертала пределите на въззивна проверка, а именно правилността на първоинстанционната присъда на ОС-Шумен, само в частта, с която подсъдимият А. е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.252, ал.1 от НК, за което са му наложени наказания -лишаване от свобода” за срок от три години и шест месеца, конфискация на мотопед “марка” с per [рег.номер на МПС] , конфискация на 66 335,42лв. и 7271,50евро, като на основание чл.304 от НПК е бил оправдан по първоначално повдигнатото обвинение срещу него по отношение на Ю. К. и Р. Я., както и по първоначално повдигнатото му обвинение по чл.252 ал.2 от НК. С въззивна присъда № 7 от 25.03.2016г., постановена по внохд №8/16г., Апелативен съд-Варна е отменил първоинстанционната присъда на ОС-Шумен, по нохд № 532/14г. в частта, с която подсъдимият М. А. е бил признат за виновен в извършване на престъпление по чл.252, ал.1 от НК и оправдан по първоначалното обвинение по ал.2 на цитирани текст и в место това и на основание чл.336, ал.1, т.1 от НК е признал подсъдимия М. Ш. А. за виновен в това, че за времето м.октомври 2001г.–м.декември 2009г., без съответно разрешение извършвал по занятие банкови сделки, за които се изисква разрешение, съгласно чл.1, ал.4, т.1 от Закона за банките, уведомление на БНБ, съгласно чл.3 от Закона за кредитните институции и регистрация в БНБ-чл.3а от ЗКИ, като отпускал обезпечен с ипотека заем и заеми срещу лихва на различни граждани, като с дейността си причинил значителни вреди:на Ю. Ю. в размер на 63 500лева, на А. Х. в размер на 15650лева и на Ш. Ш. в размер на 1200лева, и получил значителни неправомерни доходи в размер на 82 720лева, поради което и на основание чл.252, ал.2, пр.1 и 2, вр. ал.1 от НК и чл.55, ал.1,т.1 от НК му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от три години и глоба в размер на 4000лева. На основание чл.25, вр. чл.23 от НК, съдът е групирал така наложените наказания на подс.А. с наказанията, наложени му за извършено престъпление по чл.214 от НК с присъда по нохд № 503/12г., влязла в сила в тази й част на 30.12.2015г., като му е наложил едно общо и най-тежко наказание от три години лишаване от свобода, чието изпълнение е отложил с изпитателен срок от пет години, считано от влизане в сила на присъдата. Към определеното общо наказание лишаване от свобода е присъединил и наказанията глоба в размер на 4000лева и конфискация - на мотопед „марка”, на сумата от 66 335, 42лева и на сумата от 7 271,50лева. На основание чл.53, ал.2, б.”Б” от НК, съдът е отнел в полза на държавата сумата от 82 720лева. Настоящото касационно производство е трето поред, поради което тази инстанция е оторизирана на основание чл.354, ал.5 от НПК да реши делото по същество, без да връща за ново разглеждане, като има и правомощията на въззивно инстанция, но само в пределите, очертани от цитираната последна въззивна присъда, касаеща подс.М. А. и обвинението по чл.252 от НК, в рамките на релевираните касационни основания. Касационната жалба е неоснователна. Оплакванията за допуснати съществени процесуални нарушения са относно невярна оценка на доказателствата от страна на въззивния съд. Оценката на доказателствата е суверенна дейност на съда, като касационната инстанция се произнася в рамките на установените от инстанциите по същество фактически положения, не може да установява нови такива, както и не може да се намесва или да замества вътрешното убеждение на решаващите съдилища. Поради това, на проверка подлежи само правилността на процеса на формиране на вътрешното убеждение у решаващите съдебни състави и спазване на задължението за обективно, всестранно и пълно изясняване на обстоятелствата по делото, както и дали са предприети всички мерки за разкриване на обективната истина. В случая, инстанциите по същество са събрали възможния обем от доказателства, като са ги оценили при спазване на изискванията на НПК и не са допуснали нарушения на разпоредбите на чл.13, чл.14 и чл.107 от НПК. Делото не страда от доказателствен дефицит, който да е попречил на апелативния съд да установи по надлежен ред фактите, подлежащите на доказване. Приетата от двете инстанции фактическа обстановка е резултат от вярна интерпретация на данните, установени с годни доказателствени средства. Неоснователно е твърдението, че въззивната инстанция не е обсъдила противоречията относно данните, установени с гласните доказателствени източници и безкритично е кредитирала показанията на свидетелите и в частност тези на свидетеля Ю. Ю.. С необходимото внимание апелативният съд е интерпретирал показанията на св.Ю., наред с останалите доказателствени източници, при това с акцент върху правно релевантните факти и констатирането на известни противоречия. Тези противоречия/описани и от касатора в жалбата/ са само относно конкретно взетите и върнати от Ю. суми, но същите не водят до дискредитиране на показанията му, по начин, който налага изключването им от доказателствената съвкупност. Невярно е твърдението, че въззивният съд е изградил фактическите си изводи само въз основа на показанията на св.Ю., депозирани на досъдебното производство. Действително въззивният съд е кредитирал показанията на този свидетел, дадени на досъдебното производство, досежно размера на предоставените му от подсъдимия кредити, дължимата лихва и върнатите суми, но убедително се е обосновал с по-близкото до момента на събитията време на депозирането им. Неоснователно е оплакването, че по този начин съдът използвайки допустима „логическа техника” за изграждане на вътрешното си убеждение едностранчиво и целенасочено ги е ценил в подкрепа на обвинителната теза, без да държи сметка за проявената от свидетеля недобросъвестност при излагането на фактите. В допълнение и подкрепа на доводите на въззивната инстанция, следва да се посочи факта, че самият свидетел след прочитане на показанията му в хода на първоинстанционното съдебно следствие, е заявил, че „единствено мога да объркам датите и парите, защото са много-кога съм взел, кога съм връщал, какво съм правил”, както и принципното разбиране, че при преценката на показанията на свидетелите по едно дело, не може да бъде пренебрегнат факта, че всеки човек има индивидуални способности да запомни определени факти и детайли, които са част от конкретни и различни по специфика ситуации, както и да ги възпроизведе с точност след известен немалък период от време. Ето защо, настоящият състав намира за вярна оценката на въззивната инстанция относно показанията на свидетеля Ю. като доказателствено средство, както и на установените чрез него доказателства, поради което няма основание за намеса. Неоснователни са и оплакванията във връзка с оценъчната дейност на апелативния съд по отношение на съдебно-счетоводните експертизи. Правилно въззивната инстанция е изключила от доказателствената съвкупност заключението по назначената в хода на първоинстанционното съдебно следствие съдебно-икономическа експертиза, тъй като на същата е била поставена задача да анализира противоречията в гласните доказателства, което е недопустимо. В обобщение следва са се посочи, че не се констатираха претендираните от касатора съществени нарушения, свързани с процесуалната дейност на въззивния съд по анализ и оценка на доказателствения материал, поради което не се налага касационната инстанция да упражни правомощията си по чл. чл.354, ал.5 от НПК, като събира нови доказателства или извърши проверка и нова оценка на вече събраните. Доводите, касателно оплакванията за нарушения на материалния закон могат да бъдат систематизирани в три пункта. На първо място основателно се възразява за това, че инкриминираната в диспозитива на присъдата сума от 82 720лева, представляваща получения от подсъдимия значителен неправомерен доход, не е съответна на общия сбор на сумите, отразени сред фактически констатации, касаещи отделните пострадали. Некоректно обаче в жалбата се сочи сумата от 81 450лева, като в нея не са включени придобитите доходи от пострадалите Ю. К. и Р. Я.. Внимателният прочит на заключенията по основната и допълнителна съдебно-счетоводни експертизи, изготвени на досъдебното производство, приети и кредитирани от решаващите съдилища сочат, че от цялостната си дейност подс.А. е реализирал доход от 82 720лева, при среден процент на месечната лихва 18%.Този доход освен, че се явява разликата между получените и върнати от пострадалите суми, е резултат и от извършена корекция на сумите/в допълнителната експертиза/, касаещи св.Ю.. Първоначалният общ размер на получените от подсъдимия доходи е бил посочен от експерта като сума от 94 220лева, но внимателното математическо групиране сочи на допусната техническа грешка, като общият сбор на получените суми е в размер на 93 025лева. Последвалата корекция с 11 500лв. сочи, че действителната сума, която е съответна на общата стойност на сумите, отразени сред фактическите констатации е 81 525лева. Това е и причината за констатираното от подсъдимия и защитата несъответствие. В правомощията на настоящата инстанция е да направи корекция на въззивната присъда, като оправдае подсъдимия за разликата между признатият за получен неправомерен доход в размер на 82 720лева и действителния такъв от 81 525лева, тъй като това е в полза на подсъдимия/производството е образувано само по него жалба/. Респективно въззивната присъда следва да бъде изменена и в частта досежно отнетата на основание чл.53 от НК сума в полза на държавата. На второ място се оспорва правилността на изводите на въззивната инстанция, че реализираните от подсъдимия доходи покриват признака “значителни неправомерни доходи”, респективно правилността на възприетата правна квалификация на деянието. Настоящият състав на касационния съд намира за правилни изводите на контролирания съд във връзка със съставомерността на деянието, извършено от подсъдимия М. А., както и правната квалификация на деянието по чл.252, ал.2 от НК. Съгласно утвърденото разбиране в константната съдебна практика на Върховния касационен съд по приложението на чл. 252, ал. 1 от НК, чиято норма е бланкетна, с изключение на изискването съответната сделка да се извършва "по занятие", за съставомерността на деянието нямат значение размера на неправомерните доходи, както и отрязъка от време, през който е реализирана тази форма на усложнена престъпна дейност. За обективната страна на престъплението е достатъчно системното му осъществяване, като еднородните деяния /уговаряне и получаване на лихва/ са поне три на брой. Както беше посочено по-горе, системното предоставяне на кредити, представляващо по естеството си банкова сделка, е престъпно само ако е извършено по занятие, без необходимото разрешение, каквото се изисква по специалното законодателство, запълващо диспозицията на бланкетната норма на чл. 252 от НК - Закона за кредитните институции и Закон за банките. Също така, основният състав на престъплението по чл. 252 от НК е на формално извършване, което означава, че е достатъчно установеността на упражняване по занятие на банкова дейност от неоправомощени по закон лица, които нямат необходимия лиценз за извършване на такава дейност, за да бъде обусловена наказателната отговорност по този текст. За разлика от основния състав, квалифицираният такъв по чл.252, ал.2 от НК визира съставомерен резултат- да са причинени значителни вреди или да са получени значителни неправомерни доходи. Настоящият състав на касационната инстанция напълно се солидаризира с изводите на въззивния съд, че размерът на получения от подсъдимия неправомерен доход покрива критериите за “значителност”, като този извод не се променя от гореизложеното, касателно необходимостта от корекция на присъдата по отношение на неговия размер. Практиката на ВКС по въпроса е трайна, а цитираното в жалбата решение, е изолирано. На последно място се възразява по вида и размера на наказанието, но аргументите сочат не на доводи за явна несправедливост, а на неправилно приложение на материалния закон. Въпросът за правилността на изводите на апелативния съд да не наложи кумулативното наказание “конфискация” по отношение имуществото на подсъдимия, тъй като за същото вече е било наложено наказание “конфискация” за престъплението по чл.214 от НК, е безпредметно да бъде обсъждан, доколкото настоящата инстанция няма правомощия за утежняване положението на подсъдимия. Следва да се отбележи, че правилно е извършено групирането на основание чл.25, вр. чл.23 от НК, както и приложението на чл.53 от НК. Описаната за правилна според защитата поредност на произнасяне по въпросите, касаещи отнемането на предмета на престъплението и кумулирането на наказанията е лишена от правна логика и не е изискуема от закона, доколкото няма зависимост между имуществото предмет на наказанието конфискация и предмета на престъплението, подлежащ на отнемане в полза на държавата. Горното дава основание да се направи извод за това, че въззивният съд не е допуснал нарушения на материални закон, които да обуславят касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК. С жалбата касаторът отправя искане за преценка действията на ОС- Шумен във връзка с произнасянето му по веществените доказателства, касаещи престъплението по чл.214 от НК, но както е посочил и самият касатор , тези въпроси излизат извън компетентността на настоящия състав, предвид очертаните по-горе предели на касационна проверка. Присъдата относно въпросите по които се иска произнасяне е влязла в сила. Водим от горното, ВКС, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА въззивна присъда № 7 от 25.03.2016г., постановена по внохд № 532/2014г. по описа на Варненски апелативен съд, като оправдава подсъдимия М. Ш. А. за разликата от 82 720 до 81 525лева - сума, представляваща получени значителни неправомерни доходи. ИЗМЕНЯВА присъдата и в частта относно приложението на чл.53, ал.2, б.”Б” от НК, като намалява отнетата в полза на държавата сума от 82 720лв. на 81 525лева. ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата й част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.