1 Р Е Ш Е Н И Е N 413/11 г. София , 25.07.2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ , ПЪРВО гражданско отделение в открито съдебно заседание на седми ноември , две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Костадинка Арсова ЧЛЕНОВЕ: Василка Илиева Даниела Стоянова при участието на секретаря Даниела Цветкова като разгледа докладваното от съдия Василка Илиева гр.д. № 1076 по описа за 2010 година и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл.290 и сл. ГПК . С определение № 755 от 5.08.2011 г. е допуснато касационно обжалване на решение № 89 от 18.01.2010 г. по гр.д. № 833 от 2007 г. на Варненския окръжен съд , Гражданско отделение в частта, с която е отхвърлен иска за делба на апартамент №... /мезонет/ , находящ се на трети и четвърти етаж – вляво на жилищната сграда, в [населено място], [улица] по касационните жалби на П. П. С. , В. А. Ш. и З. П. В., както и в частта, с която е отхвърлен иска за делба на апартаменти №... и.... по отношение на съделителите Ж. К. Ж., С. Р. Ж. , С. Ж. Ж. и К. Ж. Ж. при условията на чл.280, ал.1,т. 1 и т.2 ГПК по следните въпроси: По жалбата на П. П. С., по жалбата на В. А. Ш. , по жалбата на Г. Ж. Г. и Г. Ж. Б., по жалбата , подадена от З. П. В. срещу решението в частта , с която не е допусната делбата на апартамент № 3/мезонет/: - налице ли е съществено отклонение от учреденото право на строеж след като е било учредено право на строеж за апартамент на един етаж с определена площ , а е изграден такъв на две нива и тяхната площ значителна надвишава площта по архитектурен проект - кое е водещото волята на страните при сключването на договора за строеж или заповедта с която е одобрен КЗСП при спазването на параметрите при одобряване на архитектурния проект и заповедта , с която е извършено отчуждаване на общи части на сградата, в т.ч. и на идеални части от дворното място; - при надлежно учредено и реализирано право на строеж, е ли могло същото да бъде загубено от притежателя си; - налице ли е съществено отклонение от учреденото право на строеж , което е било договорено за апартамент на един етаж с определена площ, а е реализирано за апартамент на две нива със значително надвишаване на площта по първоначалният архитектурен проект. По касационната жалба, подадена от С. Ж. Ж. и К. Ж. Ж. срещу решението в частта, с която е допусната делба на апартамент № .. на четвърти етаж в дясно и апартамент № .. и по жалбата на Ж. К. Ж. и С. Р. Ж. - първият въпрос е за значението при определяне на съсобствеността върху мястото при наличието на застрояване върху него от сграда, притежавана в съсобственост и от сграда притежавана в режим на етажна собственост - вторият въпрос е дали отчуждението , извършено със заповед на Председателят на ИК на ОБНС, [населено място] на 68% от общите части на сградата касае и съответните идеални части от дворното място като общи части по предназначение. Ответниците Т. И. Т., А. Б. Т. , О. П. Х., М. Н. Й., И. Х. Й., Е. П. П. ,Р. С. Р., С. Х. Х. и В. И. В. не са взели становище по касационната жалба. Върховният касационен съд, състав на Първо г.о. като прецени доводите на страните и данните по делото приема следното : Жалбите са допустими защото са подадени от надлежни страни, срещу съдебен акт, които засяга материалните й права, в срока по чл.283 ГПК. Атакуваното решение е постановено по първата фаза на делбата , с което е отхвърлен иска за делба на апартамент №... /мезонет/ , находящ се на трети и четвърти етаж –вляво на жилищната сграда в [населено място], [улица], както и са допуснати до делба апартаменти № .. и ... , от сградата , реализирана в им. пл. № .., кв...., ....подрайон , [населено място] , целият с площ от 212 кв.м., но са изключени като съделители Ж. К. Ж., С. Р. Ж. , С. Ж. Ж. и К. Ж. Ж. . За да се изяснят трите въпроса касаещи първата фаза на делбата, а именно кои са съсобствените имоти , кои са съделителите- съсобственици и при какви квоти се съпритежава съсобствеността, следва да се проследи транслацията на идеални части от дворното място, от правото на строеж, което е отчуждено в полза на държавата и от правото на надстрояване което е прехвърлено с отделни нотариални актове. От представените по делото доказателства се установява следната фактическа обстановка, която частично е възприета и от Варненския окръжен съд: Настоящата съсобственост е възникнала, когато ½ идеална част от мястото и от изградената двуетажна жилищна сграда е била закупена с н.а. № ..., т...., н.д. № .... от ... г. от П. Н. Д..Другата ½ идеална част е била собственост на неговата майка Т. Н. С., за което се съди по последващ протокол за делба. През 1952 г. по гр.д. № 3227/52 г. на Сталински районен съд е сключена съдебна спогодба между П. Н. С. и неговата майка Т. Л. С.. С тази спогодба е извършена делба на двуетажната жилищна сграда/ построена през 1928 г. /, като Т. С. получава първият етаж, а П. С.- втория етаж . С допълнителна декларация Т. С. признава ,че едноетажната жилищна сграда, която е строена през 1948 г. е собственост на П. С.. Така през 1952 г. дворното място се притежава в съсобственост при квоти 1/3 за Т. С. и 2/3 за П. С., като едноетажната сграда и вторият етаж от двуетажната сграда са собственост на П. С., а собственик на първия /приземен / етаж от двуетажната сграда е Т. Л. С.. Основа на сега съществуващата четириетажна сграда са две сгради – двуетажна и едноетажна , които са били инкорпорирани в новият обект , който е реализиран чрез надстрояване и пристрояване. С н.а. №..., т...., н.д. №... /.... г. П. С. продава част от жилището в едноетажната жилищина сграда на Г. И. П.. Наследници на Г. И. П. са Л. П. и С. П., които са негови правоприемници по транслация и наследство, а към настоящия момент по силата на договор за дарение и наследство правоприемник е сина на С. П. - Е. П.. Със заявление по чл.56, ал.3 ЗТСУ, което е вписано през 1981 г. Г. И. П. отстъпва на Н. П. С. и П. П. С. право на надстрояване на втори етаж върху едноетажната сграда. С н.а. №...., т..., н.д. №..../.... г. П. С. продава на М. В. Д. другата част от едноетажната сграда и 1/3 от 2/3 ид.ч. от дворното място или 4/18 ид.ч. от него. Запазва си правото на надстрояване на тази сграда. С н.а. №...., т.01, н.д. № ... М. Д. е прехвърлила на З. П. В. собственото си жилище и 2/9 ид.ч. от дворното място, а П. Н. С. запазва 4/9 ид.ч. от същия имот. През 1965 г. П. С. притежава право на надстрояване на едноетажната сграда, вторият етаж от жилищната двуетажна сграда и идеална част от дворното място. Т. С. дарява първият / приземен/ етаж на другия си син Х. Д. с н.а. № ..., т...., н.д. № .../.... г. Х. Н. Д. и Л. С. Д. – негова съпруга са продали ½ ид.ч. от този имот , който чрез две прехвърлителни сделки е получен от Ж. Н. и дъщерите му Г. Ж. Г. и Г. Ж. Б. . С н.а. №..., т..., н.д. №..../..... г. П. Н. Д. дарява на синовете си Н. П. С. и П. П. С. 1/6 ид.ч. от дворното място, правото на надстрояване на втори етаж върху едноетажната сграда и правото на надстрояване над втория етаж от двуетажната жилищна сграда и 1/6 ид.ч. от общите части на сградата и от трите мази в нея. Н. П. С. е починал и негов единствен наследник по съребрена линия е брат му П. П. С.. Със заявление по чл.56, ал.3 ЗТСУ , което е вписано през 1981 г. , Х. Н. Д. отстъпва на Н. П. С. и П. П. С. право на надстрояване на втори етаж върху двуетажната жилищна сграда и върху 2/12 ид.ч. от дворното място. Така през 1981 г. Н. и П. П. притежават право на надстрояване над двете сгради , учредено право на строеж върху 10/18 ид.ч. от собствениците на дворното място, от което 3/18 ид.ч. притежават Ж. Н., Г. Ж. Г. и Г. Ж. Б., и 4/18 ид.ч. притежава З. П. В. , като наследник на М. Д.. С н.а. № ...., т...., н.д. № .../.... г. П. Н. С. е продал на съпругата си К. П. С. 1/3 ид.ч. от втория жилищен етаж и 30 ид.ч. от дворното място . К. П. С. от своя страна с н.а. №.... , т...., н.д. №..../.... г. е продала тази част от жилището и мястото на М. Н. Й.. С н.а. №...., т..., н.д. №..../.... г. М. Н. Й. е дарила 15 ид.ч. от дворното място и 1/6 ид.ч. от построеното жилище на втория етаж на сина си И. Х. Й.. През 1988 г. по гр.д. № 2460/1987 г. е извършена делба на втория етаж между П. Н. С., М. Н. Й. и И. Х. Й. и по реда на чл.288, ал.2 ГПК/отм./ този имот е бил възложен в дял на П. Н. С.. Към датата на отчуждаването на правото на строеж от държавата М. и И. Й. не са притежавали жилище и място . Към 1987г. са съществували две къщи и дворно място, които са се съпритежавали в съсобственост както следва : Двуетажна сграда - І-ви етаж : ½ ид.ч. от етажа и 3/18 ид.ч. от дворното място от С. Х. /Внук на Х. Д./; другата ½ ид.ч. от етажа и 3/18 от дворното място от Ж., Г. и Г. Ж.; - ІІ етаж : П. С. и М. и И. Й.- 8/18 ид.ч. от дворното място. С делба е ликвидирана съсобствеността върху етажа в полза на П. С., който го прехвърля на своята съпруга К. С.. Едноетажна сграда : ½ ид.ч.от С. Г. П. /П./, без дворно място и З. П. В. - ½ ид.ч. от етажа и 4/18 от дворното място. Съгласно тогава действащото КЗСП е било разрешено към двуетажната жилищна сграда да се построят два етажа- редовен и оттеглен етаж, а на едноетажната жилищна сграда е било разрешено да се построят два етажа. Със заповед № от .... г. са отчуждени 68% идеални части от общите части на сградата и правото на строеж по реда на чл.71, ал.5 ЗТСУ/отм./ от лицата: Ж. Н. , Г. Ж. Б., О. П. Х. , П. Н. С. , М. Н. Й. , З. П. В. , С. Г. П. и Л. С. П., последните починали и заместени от П. С. П. и Е. П. П./ у-ние за наследници № 6266 от 2003 г./. Съсобствениците са обезщетени парично. Не са били отчуждени 32 % от правото на строеж. Отчуждаването е извършено за надстрояване с два етажа и мансарда върху съществуващите жилищни сгради. С решение от 5.03.1990 г. по гр.д. № 1333/1989 г. на Варненски окръжен съд отчуждаването е отменено по отношение на П. /Пандели / Н. С. за неговите идеални части от правото на строеж, които се равняват на 2 932,57 лв. или на 18, 96% ид. части от правото на строеж,съгласно заключението на в.л. Б.,която е изчислила , че за 18, 962% ид.ч. от общите части на сградата и от правото на строеж отчуждаване не е извършено. Съгласно нормата на чл.71 , ал.1 ЗТСУ/отм/ за надстрояване или пристрояване на заварена жилищна сграда с жилища се отчуждават припадащите се идеални части от мястото или от правото на строеж и от общите части на сградата. Допустимо е да бъдат отчуждени и части от помещенията в подпокривното пространство.Отчуждаването по чл.71, ал.1 ЗТСУ/отм./ вр. с чл.63 ЗТСУ/отм./ има сложен смесен фактически състав , който включва три индивидуални административни акта: заповед №... от ..... г. на Председателя на ИК на ВГНС, с която са определени лицата , които ще осъществят надстройката и това са Н. и П. С. , И. Й. , заменен от Т. Т. и В. Ш. ; вторият индивидуален административен акт е заповед № 130 от 12.01.1988 г., издадена по реда на чл.98 ЗТСУ/отм./ , с която се отчуждават 68% идеални части от правото на строеж / не от дворното място/ и толкова от идеалните части на общите части на двете сгради, които са били изградени на калкан и са се съпритежавали в режим на хоризонтална етажна собственост и последният акт е заповедта по чл.130 , ал.1, т.2 ЗТСУ / отм./, с която се учредява право на строеж . Този сложен фактически състав е бил завършен само по отношение на Т. И. Т. и В. А. Ш.,с издаване на Заповед по чл.130 , ал.1, т.2 ЗТСУ/отм./ , а именно : със заповед №.... от .... г. вр. със заповед №..... от ..... г. е учредено право на надстрояване в полза на В. А. Ш. ,а с договор №... от ...... г. е отстъпено в полза на Т. И. Т. право на строеж върху жилище в режим на етажна собственост. По извършеното отчуждаване е разрешено със заповед №... от ..... г. да изградят апартаментите на третия и четвъртия етаж. Следователно по отношение на тях е предоставено право на строеж върху конкретни апартаменти , което строителство не е реализирано, а са създадени други обекти, за които тези лица нямат право на строеж. В. посочва, че отчуждаването от страна на държавата е първично правно основание, на което държавата придобива правото на собственост като е без значение дали отчуждаването е било извършено от действителния собственик. По този въпрос липсва спор в практиката, че отчуждаването по чл.63 ЗТСУ се извършва в полза на държавата и тя придобива отчужденото вещно право на първично основание. Такова право на строеж държавата придобива само върху отчуждените части и подлежи на изясняване въпроса относно неотчуждените идеални части от дворното място , които продължават да се притежават от физическите лица. В конкретния случай със заповед №.... от ....... г. на Председателя на ИК на ВГНС са определени лицата , които ще осъществят надстройката и това са Н. и П. С. , И. Й. , заменен от Т. Т. и В. Ш., но със заповед № .... от ..... г. не е извършено отчуждаване на техните идеални части от дворното място. Извършено е частично отчуждаване , а не отчуждаване на 100% от правото на строеж , като са останали неотчуждени части от 32 %. Върху тези неотчуждени 32 % идеални части и върху частите на П. С., които се равняват на 18, 96% , т.е. неотчуждената част е 50,96% ,се поставя въпроса- държавата придобива ли право на собственост.Държавата не е придобила право на собственост , тъй като по отношение на тези части процедурата по чл.63 ЗТСУ не е задвижена. Следователно това са процентите от които не е извършено отчуждаване , т.е. от братята П. и Н. С. и тяхната майка К. С. и от П. С. по отношение на когото отчуждаването е отменено. И не това, че не са получили обезщетение налага извода , че са запазили правото си на строеж , а това, че държавата е отчуждила само 68 % ид.ч. от правото на строеж , както и че за частта на П. С. отчуждаването е отменено. По изготвените два архитектурни плана е определено кои апартаменти ще бъдат построени за Н. и П. С. и кои апартаменти ще бъдат изградени в полза на лицата Т. Т. и В. Ш. ,за които е налице учредено право на строеж. С разрешение за строеж №... от ...... г. е разрешено на Н. П. С. и П. П. С. да изградят първия от предвидените за надстрояване етажи. Собствеността върху тези апартаменти не е предмет на разглеждане, защото по отношение на тях липсват касационни жалби. Решението от 25.07.1994 г. по гр.д. № 565 /1993 г. на В. не формира сила на присъдено нещо, защото е постановено на друго правно основание. Правото на строеж не е било реализирано така както е било посочено в архитектурните проекти и отразено в Протокол №.. от 1.02.1989 г. на Съвета по Т., а именно : Н. С. да изгради ап. №.. на втория етаж и таванско помещение, Т. Т. да изгради ап. № ..- ляво на ІІІ етаж и таванско помещение №.., П. С. да изгради ап. № ... десен –ІІІ етаж, В. Ш. да изгради апартамент №.., ет.... ляво и таванско помещение № 3. В този смисъл са и одобрените архитектурни проекти от 27.01.1987 г. и от 30.11.1992 г. На място са изградени ап. № .. в ляво на две нива- ІІІ и ІV ет. и ап. № 6 – ляво на V ет. ; дясно са изградени по 1 апартамент на ІІ етаж, ап.на ІІІ етаж и на ап. на ІV етаж. Тук се поставя въпроса, след като Т. Т. и В. Ш. не са реализирали обектите съобразно отстъпеното им право на строеж , а са били изградени съвсем други жилища, то кой е техният собственик. Поставя се и въпроса кой е собственика на апартаментите , които са били изградени извън правото на строеж , а именно тези с номера 5 и 6 . При тази фактическа обстановка и след изслушването на заключението на в.л. П. М. и допълнителните заключения на Й. Б. , с които е доказано, че строежа на място е реализиран в отклонение от утвърдения архитектурен проект е постановено атакуваното решение при което е прието ,че апартамент № 5 и № 6 са извън обема на надстрояването, тъй като не съответстват на действащия КЗСП и архитектурните проекти ,поради което са придобити по реда на чл.92 ЗС от съсобствениците на терена. В тази насока решението е правилно. Всички изложени съображения по отношение делбата на тези два апартамента се споделят от настоящия състав. Правилно е разбирането,че при изграждането на апартаменти №№ 5 и 6 е осъществен ексцес на правото на строеж и следва да се приложи нормата на чл.92 ЗС и съсобствеността следва да се определи по силата на приращението, както е сторил и въззивният съд. Неправилен е изводът по отношение на апартамент № 3/мезонет/,а именно, че съответства на обекта , предвиден за Т. Т. и В. Ш. . Обемът на отстъпеното вещно право на строеж (надстрояване, пристрояване) се установява чрез способа, с помощта на който то е учредено. Когато страните уговарят в договора, че обемът се определя от одобрения архитектурен проект на надстройката, суперфициарната собственост след осъществяване на правото обхваща всички обекти, предвидени в него, които са изградени в съответствие с плана. След като това не е сторено , а са създадени други обекти , за които няма учредено право на строеж , то собствеността върху този обект следва да се разпредели между носителите на правото на строеж – т.е. държавата и П. П., който е единственият наследник на Н. П., К. П. и П. П. – т.е.- лицата по отношение на които не е проведена процедурата по отчуждаване на правото на строеж по реда на чл.63 ЗТСУ/отм./ вр. с чл.71 , ал.1 ЗТСУ/отм/ . Следователно решението следва да се отмени по отношение делбата на апартамент № 3 и делото да се върне на Варненския окръжен съд за ново разглеждане от друг съдебен състав.При новото разглеждане следва да се конституират всички съделители – държавата или общината,като съдът следва да прецени с оглед разпоредбата на § 7 от ЗМСМА кои са съделителите - държавата или общината от една страна и П. С.. В касираното решение въззивният съд е зачел разпоредителната сделка №..., т...., н.д. №..../.... г. осъществена от Т. Т. в полза на Ж. Ж. , който от своя страна го е прехвърлил на С. Ж.. Посочената сделка макар и действителна няма вещно транслативен ефект , тъй като самият продавач Т. И. Т. и неговата съпруга А. Б. Т. не са притежавали правото на собственост върху този обект.Правното им основание е било учреденото право на строеж за апартамент на третия етаж , който обаче не е бил реализиран , а е построен друг обект, за който продавачите не са притежавали право на суперфиция. Ж. Ж. не е могъл да придобие този апартамент и по реда на чл.79, ал.2 ЗС , тъй като за да ползва петгодишната придобивна давност към датата на покупката е следвало да бъде добросъвестен . Ж. Ж. по силата на договор от 5.05.1991 г. с Н. и П. С. е приел да изгради надстройката над жилищната сграда . Действително в т. 3 от договора С. са се съгласили да му прехвърлят правото на собственост върху един апартамент, но този договор не притежава необходимата форма по чл.18 ЗЗД за да прехвърли правото на собственост. По изложените съображения настоящият състав намира, че решението в частта за делба на апартаментите № 5 и № 6 следва да се остави в сила , а по отношение на делбата на апартамент № 3 следва да се отмени и върне за ново разглеждане от друг състав на Варненския окръжен съд. По тези съображения , ВКС, състав на Първо г.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 89 от 18.01.2010 г. по гр.д. № 833 от 2007 г. на Варненския окръжен съд , Гражданско отделение в частта, в която е отхвърлен иска за делба на АПАРТАМЕНТ № 3 , изграден в сградата – Етажна собственост , реализирана в дворно място им. пл. №..., кв...., ....подрайон , [населено място] , цялото с площ от 212 кв.м.,с административен адрес [населено място] , [улица] по жалбата на П. П. С.. ВРЪЩА делото в тази част за ново разглеждане от друг съдебен състав. ОТХВЪРЛЯ жалбите на В. А. Ш. , Г. Ж. Г. и Г. Ж. Б. в тази част като НЕОСНОВАТЕЛНИ. ОСТАВЯ в сила решение № 89 от 18.01.2010 г. по гр.д. № 833 от 2007 г. на Варненския окръжен съд , Гражданско отделение в останалата част. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: