Р Е Ш Е Н И Е № 286 гр.София, 08 октовмври 2015 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на десети септември , две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕРОНИКА ИМОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ МАЯ ЦОНЕВА при участието на секретаря ИЛИЯНА ПЕТКОВА и на прокурора от ВКС БОЖИДАР ДЖАМБАЗОВ, разгледа докладваното от съдията ВЕРОНИКА ИМОВА наказателно дело № 896/2015 г. на ВКС на трето наказателно отделение, и въз основа на данните по делото и закона, прие следното: Производството е образувано по касационна жалба от адвокат Г. М. З. от АК гр.Хасково - упълномощен защитник на подсъдимия Н. С. Д. , против въззивно решение №9 от 16.04.2015 год. постановено по внохд№ 011/2015 год. на Софийския апелативен съд. В касационната жалба се изтъкват нарушение на материалния закон и явна несправедливост на наложеното на подсъдимия наказание. В подкрепя на тези касационни основания се сочи следното: неправилно съдът не е приложил разпоредбата на чл. 354а, ал.5 от НК като не е извел маловажност на случая; характера на наркотика като високо рисков не е причина случаят да не се квалифицира като маловажен; за да изведе авторството на деянието от подсъдимия съдебният състав се основава на само на показанията на свид.Г., разкриващ данни за поведението на подсъдимия, които не са отразени в обвинителния акт; пренебрегнати са минималното количество на предмета на престъплението и неговата стойност; личността на подсъдимия е с ниска степен на обществена опасност, тъй като не е осъждан и има добри характеристични данни. Иска се преквалификация на деянието по чл. 354а, ал.5 от НК и прилагане на разпоредбата на чл. 78а отНК с налагане на административно наказание глоба. В съдебното заседание пред ВКС подсъдимият и защитата му не се явяват редовно призовани като неявяването им не е придружено с изтъкване на уважителна причина. Представителят на Върховната касационна прокуратура намира жалбата на подсъдимия за неоснователна, тъй като наведените основания и доводите към тях нямат подкрепа в данните по делото. Съдебните инстанции са се мотивирали защо не са приели маловажност на случая; подсъдимият не е личност с ниска обществена опасност и наказанието е правилно индивидуализирано с оглед определящите отговорността критерии. Върховният касационен съд, след като съобрази оплакването в жалбата, становището на прокурора от ВКП, данните по делото и съгласно правомощията си, прие следното Жалбата на подсъдимия е основателна, но не по изложените в нея съображения. С присъда от 02.10.2014 год., постановена по нохд№ С-117/14 год. на Софийския градски съд, подсъдимият Н.С. Д., ЕГН: [ЕГН], е признат за виновен за това , че на 04.05.2011 год. в гр София, в лек автомобил „Тойота”, мод. „Ярис” с ДК [рег.номер на МПС] , без надлежно разрешително е държал високорискови наркотични вещества кокаин с тегло 0,43 гр. със съдържание на активно действащ компонент 6%; кокаин 0,80 гр. със съдържание на активно действащ компонент 4% и кокаин с тегло 0,69 гр. със съдържание на активно действащ компонент 8% - на обща стойност 153.60 лева , поради което и на основание чл. 354а, ал. 3 от НК и вр. с чл. 54 от НК е осъден на една година лишаване от свобода и на глоба от 2 000 лева като наказанието „лишаване от свобода” е отложено за изпълнение съгл. чл. 66, ал.1 от НК за срок от три години , считано от влизане в сила на присъдата. Приложен е чл. 59 от НК с приспадане на времето през което подсъдимият е бил задържан по мярка за неотклонение „задържане под стража”. Присъдени са разноските по реда на чл.189 от НПК. По въззивна жалба от защитата на подсъдимия е образувано внохд№ 011/2015 год. на Софийския апелативен съд, по което с въззивно решение № 9 от 16.04.2015 год. присъдата е потвърдена. Независимо от рамките на касационната проверка, очертани от разпоредбата на чл. 347 НПК, настоящият съдебен състав намира за необходимо на първо място да приложи служебното начало на основание директното действие на чл. 124 от Конституцията на РБ. Ревизионното начало се обосновава със защитата на устоите на правото в аспекта на накърнена справедливост на наказателния процес. Макар и извън наведените в жалбата основания, при проверката се установи, че делото е разгледано и решено във въззивната инстанция от незаконен състав, поради участието на съдия( в случая и като докладчик по въззивното дело), който е взел участие при съдебния контрол върху мярката за неотклонение на подсъдимия Н. Д. задържане под стража в досъдебното производство. Правото на защита е неизменно свързано с принципа за решаване на делото от независим и безпристрастен съд. В конкретния случай проверката показа, че въззивното решение по внохд № 011/2015 год. на Софийския апелативен съд е постановено от незаконен състав, а именно председателят и докладчик по делото е участвала в досъдебната фаза на процеса като председател и докладчик на съдебния състав, който в процедура по реда на чл. 65 от НПК с протоколно определение от 28.07.2011 год. по вчнд № 0109/2011 год. на САС е потвърдил определение от 21.07.2011 год. по нчд № С-545/2011 год. на СГС, н.о.,7-ми състав, с което са били оставени без уважение молбите на обвиняемите Н. С. Д. и С. Г. Г. за изменение на мерките им за неотклонение „задържане под стража” в по-леки, наложени им на досъдебното производство № 24/11 год. по описа на СДВР, пр.пр.№4-154/11 г. на СГП (спр. л.84-л.87 от том VIII от досъдебно производство № ЗМ 24/11 год.). В този състав съдът с докладчик съдия С. Д. е взел отношение по всички въпроси във връзка със законността на задържането, включително и във връзка с обоснованото предположение по чл. 63, ал.1 от НПК относно авторството на деянието. В мотивите на определението се съдържа оценка на доказателствата за съществуваща реална опасност обвиняемите да се укрият или да извършат престъпление. Забраната в състава на съда, разглеждащ обвинението по същество, да участват съдии, които са се произнасяли по законността на предварителното задържане на обвинените лица в досъдебната фаза, обхващащо вземане, потвърждаване, изменение или отменяне на марка за неотклонение задържане под стража, не е произволна формулировка, а гаранция за безпристрастно, а поради това и справедливо правосъдие. Въвеждането й в текста на чл. 29, ал. 1, т. 1, б. "г" от НПК е за да се преодолее всякакъв риск от съмнение за предубеденост от характер и степен да повлияе негативно на наказателната съдба на подсъдимото лице. Такъв риск имплицитно се съдържа в правомощията на съда в производството по чл. 64 и 65 от НПК да преценява доказателствата с оглед формиране на убеждение относно наличието на обосновано подозрение, макар то да не е идентично с произнасянето по виновността, ведно с някоя от указаните в закона опасности от укриване или извършване на престъпление от обвиняемия. Забраната за участие в състава на съда се отнася до всички случаи, в които е било постановено определение по този повод на досъдебната фаза. Това включва и настоящата хипотеза, при която съдия Д. е участвала както във въззивния състав, потвърдил определението, с което е била наложена мярката за неотклонение задържане под стража на подс. Д., така и във въззивния състав, разглеждащ правилността на постановената първоинстанционна присъда срещу същия подсъдим. Тази забрана обезпечава справедливостта на процеса като представлява една от гаранциите за безпристрастно и справедливо правосъдие. И това е така, защото този съдебен контрол изисква преценка именно за наличието на обосновано предположение, относно авторството на извършеното престъпление. При тези данни не е изпълнено задължението по чл. 31, ал. 1 НПК - съдията, за когото е съществувала законова пречка за решаването на делото по същество да се отведе от разглеждането му. Постановен е опорочен съдебен акт, тъй като делото е решено от незаконен състав. От тук се налага и изводът за наличие на процесуално нарушение от категорията на абсолютните, тъй като е свързано с нарушаване на принципа за безпристрастността на съда, съобразно изискванията на националното ни процесуално законодателство и на чл. 6, ал. 1 от ЕКЗПЧОС. Въззивното решение подлежи на отмяна, тъй като е допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 348, ал.3, т.3 вр. с чл.348, ал.1,т.2 от НПК, а делото трябва да бъде върнато на Софийския апелативен съд за ново разглеждане от друг състав, в стадия на съдебното заседание. При новото разглеждане на делото освен че трява да се отстрани посоченото съществено процесуално нарушение ,трябва да се отговори на изтъкнатите оплаквания в жалбата, по отношение на които настоящият състав не можа да осъществи проверка при констатираното процесуално развитие на делото пред САС. Водим от горното Върховният касационен съд на РБ, трето наказателно отделение на основание правомощието си по чл.354, аб.1,т.4 от НПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА въззивно решение № 9 от 16.04.2015 год., постановено по ВНОХД № 011/2015 год. на Софийския апелативен съд и връща делото за ново разглеждане на въззивната инстанция, от друг състав, в стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: