Р Е Ш Е Н И Е № 173 София , 05.12.2019 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на тридесети септември две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : Елена Авдева ЧЛЕНОВЕ : Теодора Стамболова Бисер Троянов при секретар Кристина Павлова и в присъствието на прокурора С.Атанасова изслуша докладваното от съдията Елена Авдева наказателно дело № 632/2019 г. Производството по делото е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по жалби от защитника на подсъдимия К. В. И. адвокат Е. В. и от повереника на частния обвинител и граждански ищец Г. В. Г. адвокат М. М. против решение № 42 от 25.03.2019 г. по внохд № 428/2018 г. по описа на Варненския апелативен съд. В жалбата (и допълнение към нея) от адвокат Е. В. се сочат касационните основания по чл. 348, ал. 1 от НПК относно престъплението по чл. 116, ал. 1, т. 6, пр. 1 от НК. Твърди се, че както присъдата, така и въззивното решение са необосновани, след което се прави анализ на събраните доказателства. Защитникът съзира неспазване на процесуалните правила при анализ на доказателствената съвкупност и описва версия, според която подсъдимият К. И. бил преследван и нападнат от пострадалия Г. Г., чието поведение преди и по време на инцидента го било довело до състояние на силна уплаха. С жалбата се атакува липсата на активност от страна на компетентните органи да изяснят фактическата обстановка по делото в светлината на дългогодишната родова вражда между семействата на пострадалия и подсъдимия. Касаторът акцентира върху необходимостта подсъдимият да вземе мерки за защита без умисъл за убийство, тъй като „ стрелял със затворени очи”. С тези аргументи защитникът настоява за преквалифициране на престъплението като извършено в състояние на афект и при неизбежна отбрана, но предвид неизяснената фактическа обстановка формулира искане за връщане на делото на предходната инстанция за разглеждане от друг съдебен състав, или алтернативно – за намаляване на наказанието, тъй като не съответства на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващи обстоятелства и на целите по чл. 36 от НК. В съдебното заседание пред касационната инстанция подсъдимият и неговият защитник поддържат жалбата по изложените в нея съображения. С жалбата от частния обвинител и граждански ищец Г. В. Г. се оспорва справедливостта на наложеното наказание и на размера на присъденото в полза на пострадалия обезщетение. Жалбоподателят изразява несъгласие с тежестта на отмерената санкция, тъй като намира за необходимо тя да бъде увеличена до двадесет години лишаване от свобода. В подкрепа на твърдението си се позовава на високата степен на обществена опасност на конкретното деяние . В жалбата се припомня и обществената опасност на дееца, произтичаща от безкритичното му отношение към стореното, проявената агресивност, лошите му характеристични данни и активното участие във възникването на конфликт между родовете на копанари и златари. Касаторът се спира и на разпоредбата на чл. 58, б.”а” от НК и намира, че тя е неприложима в казуса, тъй като подсъдимият е направил всичко възможно да причини смъртта на пострадалия, но тя е избегната по независеши от дееца причини. Жалбата от Г. Г. съдържа и претенция за увеличаване на размера на присъденото му обезщетение от 80 000 лева до предявения размер поради сериозните травми, които престъплението му е причинило. Описаните оплаквания и произтичащите от тях процесуални искания се поддържат от жалбоподателя и пред касационния съд в писмена защита. Прокурорът пледира неоснователност и на двете жалби. Квалифицира обжалваното решение като законосъобразно и справедливо, а процедурата за постановяването му – като съобразена с процесуалните правила. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347, ал. 1 от НПК , установи следното : Варненският окръжен съд с присъда № 62 от 29.08.2018 г. по нохд №1456/ 2017 г. признал подсъдимия К. В. И. за виновен в това, че · На 12.04.2015 г. в [населено място], [община], област В., направил опит умишлено да умъртви Г. В. Г., като деянието е извършено по начин, опасен за живота на мнозина – чрез произвеждане на изстрели с огнестрелно оръжие – преправен на боен газов пистолет, калибър 9 мм, със заличен номер, и деянието е останало недовършено по независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 116, ал. 1 ,т. 6, пр. 1 във връзка с чл. 115 от НК и чл. 18, ал. 1 от НК и чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК му наложил наказание девет години лишаване от свобода ; · на 12.04.2015 г. в [населено място], [община], област В., държал огнестрелни оръжия и боеприпаси за огнестрелни оръжия : а/ преправен на боен газов пистолет „ Z. – mod.914”, колибър 9 мм,с 1 брой пълнител и боеприпаси – 6 броя халосни патрони калибър 9 мм, ръчно снабдени със сачми и б/ преправен на боен газов пистолет „E..mod.8000 D. Cal.9 mm P.A Magnum”, един брой пълнител и 11 броя патрони калибър 9 мм, ръчно снабдени със сачми, без да има надлежно разрешение, поради което и на основание чл. 339, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК му наложил наказание, четири години лишаване от свобода. На основание чл. 23, ал. 1 от НК съдът определил на подсъдимия санкция девет години лишаване от свобода, търпими при строг режим. Със същата присъда подсъдимият К. В. И. бил осъден да заплати на Г. В. Г. обезщетение за понесените неимуществени вреди в резултат на деянието в размер на 80 000 лева, ведно със законната лихва от датата на увреждането до окончателното изплащане на сумата, както и направени по делото разноски. В тежест на подсъдимия били възложени и дължимите такси и деловодни разноски. Присъдата била обжалвана от подсъдимия в наказателносъдителната част. Протест подал и прокурора относно размера на наложеното наказание с противостоящо на тезата на подсъдимия искане за увеличаване тежестта на наложената санкция. Гражданският ищец и частен обвинител Г. Г. не участвал във въззивното производство с жалба или възражение по подадените протест и жалба на подсъдимия. Той не се явил и пред въззивния съдебен състав при тяхното разглеждане. Варненският апелативен съд с решение № 42 от 25.03.2019 г. по внохд № 428/2018 г. изменил пъровоинстанционната присъда, като увеличил наложеното на подсъдимия наказание на основание чл. 116, ал. 1, т. 6 , пр. 1 във вр. с чл. 115 и чл. 18, ал. 1 от НК и чл. 58, б.”а” във в с чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК от девет години на дванадесет години лишаване от свобода. В останалата част присъдата била потвърдена. По жалбата от защитника на подсъдимия К. В. И. Жалбата е основателна единствена относно справедливостта на наложеното наказание. Останалите изложени в нея аргументи са несподелими поради следните съображения: На първо място се налага уточняване на рамките на касационния контрол, тъй като жалбата се позовава на необоснованост на атакувания съдебен акт и неизяснена фактическа обстановка в резултат на доказателствен дефицит относно враждата между копанари и златари и поведението на последните в обществото. Принципно установеният от НПК инстанционен порядък изключва непълнотата на доказателствата и необосноваността като касационни основания, поради което аргументите на защитата в тези насоки не подлежат на обсъждане от третата инстанция по наказателни дела. На следващо място неоснователни са твърденията на защитника за съществени нарушения на процесуалните правила, описани по следния начин : „Присъдата и решението, които сме обжалвали, подлежат на отмяна или изменение по касационен ред по т.2 на чл. 348 (от НПК - б.м), когато е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, с оглед неприемането на определени доказателства, с оглед тяхното кредитиране, несъбиране на относими доказателства доказващи неизбежната отбрана, нарушаване на правото на защита без да са събрани всички относими доказателства, а такива са събрани частично и не е спазен закона относно всички искания на защитата”. Този абзац от допълнението към касационната жалба не е подкрепен с никакви конкретни доводи (тук възниква и необходимост да се припомни, че касационният контрол е насочен към въззивното решение, а не към първоинстанциония съдебен акт), поради което заявените в него оплаквания не могат да се обсъдят в дефиниран от защитата контекст. Все пак в него могат да се разгадаят твърдения, относими към вменени на възззивния съд нарушения на чл.13, чл. 14 и чл. 107, ал. 2 , ал. 3 и ал. 5 и чл. 339, ал. 2 от НПК, каквито обаче не бяха установени при касационната проверка. В нейния ход не се констатира отказ на втората инстанция да удовлетвори доказателствени искания на защитата, относими към изясняване на фактическата обстановка Както във въззивната жалба, така и в цялото производството пред апелативния съд, доказателствената обезпеченост на процеса не е била атакувана от защитата на подсъдимия. Видно от досието по делото е била поддържана позиция за преоценка на правната квалификация на деянието като извършено при неизбежна отбрана и в състояние на силно раздразнение в корелация с намаляване на наложеното наказание. Прочее и пред първата инстанция, във финалното съдебно заседание на 29.08.2018 г., двамата адвокати на подсъдимия изрично са заявили, че нямат доказателствени искания. Ето защо за настоящия състав е неизвестно кои процесуални действия на въззивната инстанция са дали основание на касатора да счете, че „определени доказателства”, ангажирани от защитата, не са приети в нарушение на процесуалните правила. Проверката на въззивното решение отхвърля и оплакването за проявена от съда пасивност, която, в отклонение от стандарта на чл. 107, ал. 2 и ал. 3 от НПК, е предпоставила недостатъчна от гледна точка на обхвата на предмета за доказване по чл. 102 от НПК, доказателствена база. Не убеждава в основателността на направеното оплакване заличаването на двама свидетели, посочени от прокурора – З. Н. И. и С. Н. Х.. То не е извършено произволно, тъй като е предшествано от преценка на съда, че фактите от обвинението, за което са били ангажирани тези лица, вече са установени от други доказателствени източници. Освен това, въпреки положените от съда усилия, И. и Х. не били намерени, за да бъдат призовани. Приобщаването на показанията им от досъдебната фаза било възможно чрез прочитане на протоколите от разпита им по реда на чл. 281, ал.5 от НПК, но защитниците на подсъдимия се противопоставили. Неприемливи са и твърденията на жалбоподателя, че съдът е пренебрегнал факти, сочещи,че деянието е извършено при неизбежна отбрана. Непредубеденият прочит на мотивите на въззивната инстация показва детайлно изследване на всички обстоятелства, относими към отношенията между пострадалия Г. Г. (и роднините му от рода на златарите) и подсъдимия К. И. (и неговите роднини от рода на копанарите). В мотивите е отделено достатъчно място на дългогодишната вражда между двете големи семейства и ескалацията на напрежение между тях на 12.04.2015 г. Въззивният съд не е третирал едностранчиво информацията за сблъсъка между колите на пострадалия и подсъдимия, за оръжията, с които разполагали жалбоподателя и брат му – свидетеля И. И. и за действията на всеки от присъстващите при произвеждане на двата изстрела, ранили Г. Г.. В мотивите на проверяваното решение са изложени убедителни аргументи за обективността на различните доказателствени източници. Апелативният съд, както и окръжният съд, с чиито фактически изводи се е солидаризирал, са коментирали показанията на различните групи свидетели с оглед роднинската им обвързаност, участието в инцидента и позицията, в която са го възприели. Всеки важен за разкриване на обективната истина детайл е ценен през призмата на реалната заинтересованост на лицата да свидетелстват в полза на една от враждуващите групи. Касационната проверка не съзря тенденциозна избирателност при кредитиране на гласните доказателства, тъй като са изложени логични съображения защо съдът възприема едни от тях, а други отхвърля. Въззивният съд е оценил гласните доказателства в общия доказателствен контекст, при което е открил в една част от тях невярно отражение на обективната действителност. Той не се е доверил изцяло на обясненията на подсъдимия и на неговите роднини, а е дал вяра на останалата група свидетели, която включва не само заинтересовани близки , но и трети лица, а съобщените от тях обстоятелства се подкрепят косвено и от експертното обсъждане на веществените доказателства. Несподелимо е и твърдението на подсъдимия, изтъкнато в личната му жалба, че неправилно е съден за убийство без да е причинил смърт. Проверяваното решение не съдържа каквито и да било съмнения, че с него е изследван опит за убийство, тъй като пострадалият не е починал. Единствено в жалбата на последния, подадена чрез неговия повереник адвокат М., се споменава за починало лице, но това опущение очевидно е резултат на редакционна грешка без значение за въззивния съдебен акт и неговата проверка. В заключение, настоящият състав не установи предпоставките на касационното основание на чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК – съществено нарушение на процесуалните правила, ограничило правата на подсъдимия и обуславящо касационна отмяна на въззивното решение. Неоснователни са и твърденията за неправилно приложение на материалния закон. Защитата на подсъдимите последователно акцентира върху доказателствата за дългогодишните разпри между златари и копанари, за да обоснове твърдение за убийство, извършено при неизбежна отбрана Данните по делото изключват тази квалификация на деянието. Не е установено непосредствено противоправно поведение от страна на пострадалия по отношение на подсъдимия или другиго. Съдът е обсъдил възражението на защитата, че свидетелят Г. Г. и св. К. Д. са нападнали подсъдимия и брат му И. И. и не е намерил доказателствено основание да го възприеме. Инцидентът , в който пострадалият и други златари ударили по лицето чичото на подсъдимия А. С., вече бил приключил. Подсъдимият ( който се бил въоръжил с два незаконно притежавани пистолета и съответни боеприпаси) преминал с кола с висока скорост край къщата на Г. в опасна близост до неговия чичо – св.И. С.. Поведението му предизвикало пострадалия и св. К. Д. да го последват. Така се стигнало до челен сблъсък на двете коли, които спрели на място. В този момент, когато пострадалият се намирал вътре в купето, той не представлявал реална заплаха за подсъдимия и не извършвал никакви конкретни действия на насилие спрямо него. Ситуацията, при която във всяка от колите и имало по две лица, не съдържала и заплашителен потенциал, който да оправдае представа за неизбежно и предстоящо нападение, а както е известно Вж и ППВС № 12/1973 г. раздел първи , т.4 неизбежна отбрана не може да се допусне при предполагаемо, бъдещо или завършено нападение. В този ред на мисли против тезата на защитата е и обстоятелството, че пострадалият Г. бил прострелян от подсъдимия веднага щом излязъл от колата, а в същото братът на подсъдимия св. И. И. се бил насочил към него с предмет, наподобяващ бухалка. Лошите отношения между двата рода, на които многократно се позовава защитата, имат своето значението на криминогенен социален фон, но не могат да се възприемат като основание за конкретно противоправно поведение. Тъй като не е имало неизбежна отбрана е ненужно да се обсъжда превишаване на нейните предели. Не представлява нарушение на материалния закон и отказът на съда да квалифицира убийството по чл.118 от НК като извършено в състояние на силно раздразнение, предизвикано от пострадалия с насилие. Действията на подсъдимия К. И. показват последователност, организираност и волева обусловеност, които не се вписват в характеристиката на личност, лишена от възможност за правилна преценка и контрол върху постъпките. Той се качил в колата, придружен от брат си, св. И. И. въоръжен, започнал да стреля най-напред по предното стъкло на автомобила, в който бил пострадалия, а след това и непосредствено в гърдите му. Непосредствено след деянието се опитал да укрие пистолета, с който произвел увреждащите изстрели. Според заключението на съдебно-психиатричната експертиза няма данни за афектно стеснение на съзнанието в момента на осъществяване на деянието. Следователно , не са налице нито юридическите , нито медицинските белези на състояние на силно раздразнение и въззивният съд не е имал основание за преквалифицира деянието по чл.118 от НК поради отсъствие на обективните признаци на този престъпен състав. Не търпят упрек и разсъжденията на предходната инстанция относно субективната страна на деянието. Те са базирани на данните за интензитета на нападението, използваното средство и насочеността на изстрелите, сочещи на пряк умисъл за убийство. В този контекст твърдението на защитата, че умисъл за причиняване на смърт е изключен, тъй като подсъдимият бил затворил очи при стрелбата, е логически несъстоятелно. Фактите по делото показват, че К. И. точно се е прицелил в предното стъкло на автомобила, а след това – непосредствено към гърдите на пострадалия и прострелял с два изстрела гръдния му кош, десния бял дроб и дясното предсърдие. Дали в момента на произвеждане на изстрела подсъдимия е затворил очи е без значение за субективните му представи, обективирани с фиксиране на целта и натискане на спусъка. Касационната жалба е основателна в частта й, засягаща справедливостта на наложената санкция. Окръжният съд определил на подсъдимия наказание девет години лишаване от свобода. Апелативният съд преценил този обем наказателна принуда като снизходителен и нуждаещ се от увеличаване след самостоятелен анализ на смекчаващите и отегчаващи обстоятелства. В категорията на вторите той поставил предходно осъждане на подсъдимия въпреки настъпилата реабилитация. Този факт бил интерпретиран като допринасящ и за по-висока степен на обществена опасност на дееца. Настоящият съдебен състав споделя различно от това становище и е убеден, че по силата на чл. 85, ал. 1 от НК за съда възниква безусловна забрана след реабилитация на подсъдимия да отчита същото осъждане при индивидуализация на наказанието. Вж решение № 426 от 03.02.2009 г. по нд № 398/2008 г.на ВКС , второ наказателно отделение, решение № 40 от 12.03.20113 г. по нд № 2159/2012 г. на ВКС , второ наказателно отделение, решение № 217 от 01.06.2015 г. по нд№ 413/2015 г. на ВКС, второ наказателно отделение,решение № 459 от 11.02.2015 г. по нд № 1462/2014 г. на ВКС , трето наказателно отделение, решение № 191 от 17.10.2016 г. по нд № 879/2016 г.на ВКС , второ наказателно отделение решение № 263 от 17.11.2017 г. по нд № 936/2017 г. на ВКС , второ наказателно отделение, решение № 327 от 26.01.2018 г. по нд № 111/2017 г. , второ наказателно отделение и др., както и П., И. Съдебни подходи към чистото съдебно минало на извършител на изключително тежко престъпление при индивидуализацията на доживотен затвор без замяна , Сборник доклади от научна конференция, проведена в София на 29.02.2016 г., Университетско издателство „Св К. О.” 2016 г.,стр.184-199 Мотивировката за увеличаване на тежестта на санкцията на подсъдимия показва и подценяване значението на иначе отбелязани от съда обществени фактори, свързани с инкриминираното деяние – гетоизирана среда и неефективна държавна намеса, силно снижаващи прага на респект към законовия ред. Горните разсъждения дават обуславят извод за намаляване на наложеното наказание за престъплението по чл. 116, ал. 1 ,т. 6, пр. 1 във връзка с чл. 115 от НК и чл. 18, ал. 1 от НК до девет години лишаване от свобода на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 във вр. с чл.348, ал. 1, т. 3 от НПК. Този изход от обжалването предпоставя и намаляване на общата санкция на подсъдимия, определена по реда на чл. 23 от НК до девет години лишаване от свобода. По жалбата на частния обвинител и граждански ищец Г. В. Г. Жалбата е изцяло неоснователна. Искането на жалбоподателя за увеличаване на наложеното наказание лишаване от свобода до 20 години не съответства на степента на обществена опасност на деянието и на дееца и на целите на наказателната репресия, посочени в чл. 36 от НК. Жалбоподателят е посочил, че „подсъдимият е използвал физически сили и надмощие, за да отнеме живота на пострадалия”. В тази своя част жалбата не кореспондира с неоспорените фактически и правни изводи на проверявания съд, недвусмислено описващи опит за убийство чрез произвеждане на два пистолетни изстрела. Няма никакви данни за физически контакт между подсъдимия и простреляния Г., нито отнемане на живота му. Касационната инстанция не може да се съгласи и с разбирането на повереника, че липсата на „самокритика” от страна на подсъдимия има за последица завишаване на степента на обществената му опасност, тъй като позицията на обвиняемия към инкриминираните факти е част от правото на защита. Най-сетне, в отговор на жалбата, не е излишно да се припомни, че разпоредбата на чл. 58, б. „ а” от НК е приложима и при довършен опит, когато общественоопасните последици, предвидени в закона и искани от дееца, не са настъпили поради независещи от волята му причини. Без легално основание е и искането за увеличаване на уважената част от гражданския иск до предявения размер. Съдът е присъдил обезщетение в размер на 80 000 лева, ведно с лихви от деня на увреждането – точно толкова , колкото е претендирал гражданският ищец в разпоредителното заседание на първата инстанция на 11.01.2018 г. Не съществува процесуална възможност за присъждане на допълнителни суми извън петитума на заявената от пострадалия претенция, още повече, че той не е обжалвал (и не би могъл поради пълното си удовлетворяване) тази част от присъдата по въззивен ред. Водим от горното Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И ИЗМЕНЯВА решение № 42 от 25.03.2019 г. по внохд № 428/2018 г. по описа на Варненския апелативен съд., като НАМАЛЯВА наказанието , наложено на подсъдимия К. В. И. за престъпление. чл. 116, ал. 1, т. 6, пр. 1 във връзка с чл. 115 от НК и чл. 18, ал. 1 от НК и чл. 58, б.”а” във вр. с чл. 55, ал.1, т.1 от НК , както и по по реда на чл. 23, ал. 1 от НК от дванадесет години на девет години лишаване от свобода. Оставя в сила решението в останалата му част. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.