Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   № 130   С  о  ф  и  я, 02 април 2009 г.   В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А   ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на  09  м а р т  2009  година в състав:                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ                                              ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА                                                                           НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ   при секретар Румяна Виденова и в присъствието на прокурора Искра Чобанова изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски касационно наказателно дело № 86/2009 година.   Производство по реда на Глава тридесет и трета на НПК. Направено е искане от осъдения А. С. М. от Ч. по чл.420 ал.2 от НПК за отмяна по реда за възобновяване на наказателни дела на влязлото в сила решение № 95/04.06.2008 г. по ВНОХД № 144/2008 г. на Окръжен съд-Стара Загора, на основание по чл.422 ал.1 т.5 вр.чл.348 ал.1 т.2 от НПК. Иска се обаче отмяна на атакуваното въззивно решение и връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на искането. Осъденият М. , чрез служебния си защитник адв. Д. Койчева от САК моли да бъде уважено направеното искане.   Върховният касационен съд разгледа направеното искане в пределите на правомощията си по чл.425 от НПК и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 44/03.12.2007 г., постановена по НОХД № 263/2007 г. на Районен съд Ч. отговорността на подсъдимия А. С. М. от Ч. е ангажирана за извършено на 23.02.2007 г. в Ч. в съучастие с другия подсъдим по делото Т. М. Х. от същия град, при условията на опасен рецидив, престъпление по чл.196 ал.1 т.2 вр.чл.195 ал.1 т.5 вр.чл.29 ал.1 б.”б”от НК и при условията на чл.54 от НК е осъден на 4 години лишаване от свобода, търпимо при първоначален строг режим. Недоволен от присъдата е останал подсъдимият Т, който я е атакувал с оплаквания за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, включително относно правото им на съкратено съдебно следствие по чл.371 т.2 от НПК, и за явна несправедливост на наложеното му наказание и на това основание с искане за намаляването му до справедлив размер, под законовия минимум на престъплението, за което са осъдени. Присъдата е била обжалвана и от подсъдимия М с оплакване за явна несправедливост на наложеното му наказание с искане за изменяването й за намаляване на същото, но с въззивното решение тя е потвърдена изцяло. В искането си осъденият М. вече поддържа оплакване за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от първоинстанционния съд заради неприлагане на процедурата на съкратеното съдебно следствие по чл.371 т.2 от НПК, със съответните последици за облекчаване на наказателноправното му положение, както и за явна несправедливост на наложеното му наказание, като прави искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото на първоинстанционния съд с цел да се възползва от благоприятстващата го процедура на глава 27 от НПК, с приложението на чл.55 от НК. В съдебните прения пред ВКС осъденият М. и защитникът му адв. К поддържат само оплакването за явна несправедливост на наложеното му наказание и искането си за намаляването му до справедлив размер.   Върховният касационен съд, Първо наказателно отделение намира, че искането за възобновяване е направено в срока по чл.421 ал.3 от НПК, от страна, имаща право на такова искане и има за предмет въззивно решение, необжалваемо пред касационната инстанция, поради което е процесуално допустимо. Разгледано по същество, искането е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНО по следните съображения: Искането на осъдения М. в частта му относно прилагането от първата инстанция на диференцираната процедура на съкратено съдебно следствие по чл.371 т.2 от НПК не отчита спецификата на същата и предвидената в закона инициатива от страна на съда или на подсъдимия за предварително изслушване на страните за провеждането й и последиците от това. Безспорно е, че съдът е единствено оправомощен да реши по какъв ред ще се разгледа делото, като още съдията-докладчик при обсъждане на въпросите по чл.248 ал.2 от НПК следва да прецени според изискването на т.4 дали не са налице условията то да протече по реда на глава 27 от НПК, уреждаща тази диференцирана процедура на съкратено съдебно следствие. Искане за такова е имало направено от служебния защитник на обвиняемите Т. Х. и Ат. М. адв. С.Славов при предявяване на материалите на досъдебното производство и е учудващо защо то не е подновено от него в съдебното заседание на 03.12.2007 г., когато делото е било разгледано по общия ред и постановена осъдителната за двамата подсъдими присъда, след корекция на обвинението от прокурора към по-тежко наказуемо престъпление по реда на чл.287 ал.1 от НПК. И ако липсата на инициатива от защитника може да се свърже с добросъвестността му при изпълнение на поетата защита, то съдът обаче се е отнесъл твърде безкритично към изменението на обвинението от прокурора, без да направи нужните усилия както да подложи на преценка доколко са били установени в съдебното следствие нови обстоятелства, “неизвестни” до тогава на органите на досъдебното производство, така и осигурена ли е била нужната доказателствена основа за възприемане за доказано новопредявеното на подсъдимите обвинение, а оттам – и да ги осъди по него. Това е така, защото съдът не е съобразил изискването на ал.4 на чл.287 от НПК, забраняваща да се ползват обясненията на подсъдимите, дадени преди повдигане на новото обвинение. В случая, новото обстоятелство, дало основание на прокурора да повдигне обвинение за по-тежко наказуемо престъпление е това за предварителното им сговаряне за извършване на деянието, изводимо обаче само от собствените им обяснения. Още повече, че за това ново обстоятелство те не са били разпитани наново след повдигане на новото обвинение, за да го потвърдят или отрекат, както и да им се даде възможност да подготвят защитата си по него, в каквато насока, макар и с други доводи, искане са направили и двамата подсъдими, без подкрепата и в този случай от служебния им защитник. В крайна сметка, преписвайки почти дословно обстоятелствената част на обвинителния акт, първоинстанционният съд в мотивите на присъдата си е допълнил фактическата обстановка само с обстоятелството те да са се “сговорили предварително” (вместо “решили”) да извършат кражба от посочения магазин в центъра на Ч. , без да изложи каквито и да е съображения от кои доказателства и доказателствени средства извлича този факт. Въззивният съд, чието решение е предмет на настоящата касационна проверка, дори не е отбелязал това обстоятелство при излагане на възприетата от него фактическа обстановка по делото, нито пък нужните съображения може ли да се изведе от доказателствените материали или не, впечатлявайки се обаче от “дръзкия” начин на извършване на деянието, криминализирано от законодателя именно защото е обществено опасно и укоримо. При липсата на констатация, че двамата дейци в сравнително спокойно състояние са взели решението си да извършат инкриминираното деяние, не е имало основание както за първоинстанционния, така и за въззивния съд да приемат новопредявеното обвинение от прокурора за доказано по несъмнен и безспорен начин. Още повече, че въззивният съд е следвало да констатира и пропуските при повдигането му по реда на чл.287 ал.1 от НПК и да ги отстрани, като преквалифицира деянието на осъдените в такова по основния състав за кражбата, извършена при условията на опасен рецидив от тях – чл.196 ал.1 т.1 вр.чл.194 ал.1 вр.чл.20 ал.2 вр.чл.29 ал.1 б.”б” от НПК. Това процесуално нарушение е основание по чл.422 ал.1 т.5 вр.чл.348 ал.1 т.2 от НПК за корекция на въззивното решение, с което е потвърдена първоинстанционната присъда, от настоящата инстанция, като не се налага връщане на делото за ново разглеждане, а с оглед правомощията на ВКС това решение следва да се измени на основание чл.425 ал.1 т.3 от НПК и деянието както на осъдения М. , така и това на съучастника му Х. се преквалифицира в такова по чл.196 ал.1 т.1 вр.чл.194 ал.1 вр.чл.20 ал.2 вр.чл.29 ал.1 б.”б” от НК, тъй като това е в интерес и на двамата осъдени. Горепосоченото основание за изменяване на въззивното решение следва да намери отражение върху размера на наказанията на двамата осъдени, като се намалят, в каквато насока е и основното оплакване за явна несправедливост на наказанието от осъдения М. и защитата му. И ако Съдът се е впечатлил от начина на извършване на деянието им, отчитайки го като сериозно отегчаващо отговорността им обстоятелство (без да съобрази, че този начин дори не може да изпълни със съдържание някое квалифициращо по-тежко кражбата обстоятелство), без анализ са останали редица смекчаващи отговорността им обстоятелства – ниската стойност на отнетите цигари, много под минималната за страната работна заплата, фактическото възстановяване на щетата за търговеца, младостта на подсъдимите, тежкото им материално и семейно положение, самопризнанията им и разкаянието им за извършеното. Давайки предимство на отегчаващите, сред които и данните за миналите им осъждания, Съдът не е констатирал, че за осъдения М. макар и 10 на брой до датата на извършване на инкриминираното деяние, те фактически са три групи от престъпления, първите шест, извършени от него като непълнолетен, приключили през 2005 г., вторите четири с общо наказание от 10 месеца лишаване от свобода и третата група от две – с 11 месеца лишаване от свобода, т.е. деянията и като множество от престъпления са били оценени от съдилищата в миналото като такива с не особена обществена опасност. Самият начин на извършване на инкриминираното деяние също не се отличава с някаква висока степен на обществена опасност, доколкото и търговецът не е обезопасил по съответния начин магазина си, от което, разбира се, по престъпен начин са се възползвали дейците. ВКС намира, че при новата квалификация на деянието им дължимото им се наказание, при условията на чл.54 от НК, следва да бъде минимума за това престъпление, а именно по 2 години лишаване от свобода на всеки един от тях, като корекцията на въззивното решение обхване и частта относно осъдения Х. , тъй като незаконосъобразността, допусната в процеса, засяга и неговата деятелност и изменяването на атакувания съдебен акт е и в негова полза. С оглед на изложеното, искането на осъдения М. за отмяна на влязлото в сила въззивно решение се явява частично основателно.   Поради изложените съображения и на основание чл.425 ал.1 т.3 от НПК, Върховният касационен съд – Първо наказателно отделение   Р Е Ш И :   ИЗМЕНЯ по реда за възобновяване на наказателни дела влязлото в сила решение № 95/04.06.2008 г., постановено по ВНОХД № 144/2008 г. на Окръжен съд-Стара Загора, с което е потвърдена присъда № 44/03.12.2007 г. по НОХД № 263/2007 г. на Районен съд Ч. , като ПРЕКВАЛИФИЦИРА деянието на осъдените Т. М. Х. и А. С. М., двамата от Ч. , със снета по делото самоличност, от такова по чл.196 ал.1 т.2 вр.чл.195 ал.1 т.5 вр.чл.29 ал.1 б.”б” от НК в престъпление по чл.196 ал.1 т.1 вр.чл.194 ал.1 вр.чл.20 ал.2 вр.чл.29 ал.1 б.”б” от НК и НАМАЛЯВА размера на наложените им наказания от по 4-четири години лишаване от свобода на ПО 2-ДВЕ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА на всеки един от тях, като ги признава за невинни и ги оправдава по предявеното им обвинение по чл.196 ал.1 т.2 вр.чл.195 ал.1 т.5 вр.чл.29 ал.1 б.”б” от НК.       ПРЕДСЕДАТЕЛ :   ЧЛЕНОВЕ :